现行法律规定对于员工不胜任岗位的具体规定较少，仅有劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知第二十六条第三款规定，“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。
因为上述规定的制定时间为1994年，市场经济尚处于较低水平，此时经济还是以工厂为主，能否胜任岗位以完成工作任务和工作量进行考核是相对合适的。
但是30年后的今天，经济主体已经发生了巨大变化，工厂只是经济主体中一类，大量的各类公司以及各种岗位涌现，司法实践中已经形成了以绩效考核为基础的衡量劳动者是否胜任工作岗位的判定标准，考核的内容已经不仅仅限于是否能完成工作量，还包括能否较好地完成工作、工作态度是否消极、是否有工作懈怠、考勤情况、客户投诉等多方面内容。
但是缺乏更为明确具体的法律规定，也是公司方在引用劳动者不胜任工作解除劳动合同法律条款难以操作的重要原因。
公司作为制定考核标准以及作出考核决定主体，在考核结果客观性上多有质疑，所以公司一般引入了民主决策，在考核标准以及考核决定均引入公司员工参与，共同进行，这也赋予了相应的制度和结果更多的客观与公正性。
经笔者检索了近50起公司以劳动者不胜任岗位为由解除劳动合同的案件，多以败诉收场，公司对劳动者不胜任岗位举证不能是败诉的重要原因。所以公司应对认定员工不胜任岗位进行制度和流程建设有着天然客观要求，如公司把握如下几点，在认定员工不胜任岗位便会多几分胜算：
一、公司建立合法有效的绩效考核制度
1、绩效考核制度内容应合法合理。
与法律强制性规定相违反的内容，一般会被认定无效，故相应的绩效考核制度内容应符合法律规定。考核标准应是大多数人认真工作可以完成的，而非是绝大多数人无法做到的，这也是公司管理的难点。
2、绩效考核标准应该量化。
量化的考核标准可以排除公司的主观偏见，可以更好地反映员工的工作情况，比如销售金额多少、拜访客户多少。对于难以量化的岗位，也提炼出可以相关岗位对其评价情况或者客户投诉情况等指标进行考核，目的也是尽可能客观地评价其工作。
3、绩效考核制度的建立程序应该合法。
《劳动合同法》第四条规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并应公示，或者告知劳动者。
但是各地规定也有所不同，比如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第72条规定，《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为用人单位用工管理的依据。
绩效考核制度最终还是应由公司决定，但是民主协商的程序一般是不能欠缺的，民主的表达方式可以是开会讨论，也可以是签字表明意见等等。
二、考核应该严格按照制度进行，并将考核结果告知员工
在告知员工考核结果的同时，为什么会是这个考核结果，相应的原因也应一并告知，便于员工理解，也便于员工不服，可以据此有针对性地可以进行申诉。
公司接受申诉的部门，也可以根据原因进行相应调查，做出相对客观的回复。不仅充分保障员工的绩效复核的权利，也相应增加了考核结果的公正性，如产生纠纷，得到仲裁委或者法院支持的可能性较高。
三、员工对相应的考核结果进行书面确认
考核结果获得员工确认不仅意味着其对考核结果的知晓，也意味着其同意公司的考核结果，赋予了考核结果的正当性。
如员工拒绝书面确定考核结果，也可以换一个思路，在考核结果上赋予一定的申诉期限，向员工送达考核结果后，如其在规定的时间内，不进行申诉，则视为其认定考核结果。
公司将权利和权利救济均赋予员工，如员工不行使相应的救济权利，法院采纳考核结果的可能性也会大大增加。
四、考核末位不能等同于不胜任岗位
以末位淘汰员工不合法，自2013 年最高院发布的指导案例 18 号：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案便已经确立。
考核末位说明其在横向比较上，工作能力较其他员工较差，但是并不能说明其不能胜任岗位。能否胜任岗位更多的是与已经制定的考核标准进行比较，是否满足考核标准作为准则，而非与他人比较。
五、工作失误不能等同于不胜任岗位
工作失误属于工作失职范畴，更多的是员工偶发原因导致的，一般不能体现出员工的工作能力，除非是持续和长期的工作失误可能才能反映出其工作能力无法胜任工作。
但工作失误相对不能胜任岗位对公司造成的危害更大，因体现的是员工主观的不敬业，可以做好而不做，而非因客观能力问题想做而做不好，所以因员工严重失职造成公司重大损失，公司可以据此合法解除劳动合同，并不需要支付经济补偿。但是因员工不胜任岗位解除劳动合同是必须支付经济补偿的。
司法判例
绩效考核显示不能胜任岗位，经调岗后，绩效考核仍然显示不能胜任岗位，解除劳动合同不属于违法解除。
深圳市福田区人民法院审理薛宁超与中广核节能产业发展有限公司劳动争议案，于2018年10月30日，作出（2018）粤0304民初22568号民事判决书，即....
本院认为，原告确认被告因业务经营需要于2016年6月1日将其工作地点调整至深圳市，且签收了《员工岗位调整通知单》，在此情形下，该次岗位调整应视为双方达成合意的结果，故，原告关于“被告限制原告继续开发市场，也不安排工作，导致后续无法开展工作”的主张，本院不予以采信。原告确认《薪酬发放管理程序》、《公司薪酬管理制度》、《公司员工绩效管理制度》、邮件截图及会议决议等证据的真实性，原告在庭审中也确认收到并学习了上述有关制度，说明前述管理制度经过民主程序制定，且已经组织员工学习并公示，可以作为被告对原告的管理依据。
原告虽认为2016年《员工年度绩效计划（PPC）》中约定的考核项目不合理，但该证据中有原告的签字，应视为考核人与被考核人已经就考核计划达成了合意。对员工进行绩效考核是企业行使自主经营管理权的行为，且被告将原告的2016年第三季度、2016年第四季度及2016年年度绩效考核结果均通知了原告，在原告对考核结果进行申诉的情况下，对考核结果进行了解释和说明。原告虽对考核结果不予以认可，但被告提交的证据均显示原告在相应的考核时段的考核结果均为D，在对应的绩效申诉调查处理报告中均说明了绩效评估结果的原因系原告无项目开发或未完成项目开发。
庭审中，法庭要求原告提交2016年第三季度、2016年第四季度的工作内容，原告于2018年8月30日提交了相关材料，但并未显示原告在2016年第三、第四季度中有进行关于项目开发或者项目完成的工作，原告应承担举证不能的不利法律后果，本院对《关于薛宁超2016年度绩效考核结果申诉的情况调查及处理报告》中的原告未达成2016年度绩效计划（PPC）中的考核标准予以采信。《公司员工绩效管理制度》规定“考核得分60分及以下的，绩效考核结果为不胜任（D）”及“员工日常绩效考核结果或年度绩效考核结果为不胜任（D）的，公司有权对其进行培训或调整工作岗位；经培训或调整工作岗位后，在一年内日常绩效结果或年度绩效结果再次为不胜任（D）的，公司可以与其解除劳动合同”。
综上，本院认为，被告通过考核对原告作出的2016年第三季度的绩效考核、2016年9月28日的调岗及2016年第四季度的绩效考核等行为，符合《公司员工绩效管理规定》，在原告未能就其有关“对绩效结果不予确认”的主张提交有效证据的情形下，被告的前述绩效考核及调岗应视为被告合法行使企业经营管理权和用工自主权，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能适应工作岗位，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告2016年第三季度的考核结果为不胜任（D），在此情形下，被告解除原告的劳动合同，符合法律规定，原告有关违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实依据，本院不予支持。
热门跟贴