智仁原创 | 新公司法对破产程序中衡平居次原则适用的补救|债权|公司法|破产程序|衡平

摘要

从2015年“沙港案”对衡平居次原则的参考适用开始，对于破产企业股东、关联主体的债权顺位认定的问题就愈发得到关注，且实务认定争议较大。从破产法司法解释二第四十六条对股东抵销权限制之规定到2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》39条关联主体债权顺位的认定，都是衡平居次原则在立法上解决股东、关联主体和其他债权主体权益纠纷的探索。但现行有效的企业破产法及相关规定，对于股东、关联主体债权顺位的认定，仍无明确的条文规范，因缺乏上位法支撑，各地法院审判思路各异，实务中对于该部分债权性质、清偿顺位的认定存在诸多争议。2023年12月29日我国人大常委会修订通过的公司法，对于公司人格否认的扩大规定，纳入横向人格否认，为债权人提供了新的权益救济路径，一定程度上弥补了企业破产法对股东、关联主体债权“居次”清偿规定的缺失。笔者通过对衡平居次原则的发展与适用以及该原则在我国立法和司法审判的探索，论证新公司法对破产程序制度缺失和债权人实体权益保障的补救，并提出对破产法修订的相关思考。

关键词

衡平居次原则、股东及关联主体债权、新公司法、债权人权益保障

一、衡平居次原则的提出与规则适用

衡平居次原则最早源于1939年美国的深石公司重整计划撤销案件，该案中控股母公司在子公司深石公司初始资本不足、后续无力偿债的情况下，滥用其对子公司的控制权，向子公司提供借款并收取利息、以子公司名义签订不对等协议，致使深石公司最终承担高额负债走向破产。美国最高法院在审理深石案件时认为，母公司的行为明显损害深石公司的利益，即便重整计划中母公司有适当的让步情形，但是如使母公司与优先股股东享受同等权利，对优先股股东也是极为不利。因此，美国最高法院撤销了地方法院和高等法院裁定的重整计划，判决母公司债权劣后于优先股股东受偿。此后，衡平居次原则的适用案件就以深石公司案件做指导，由法官基于衡平理念，从公平、良心的角度进行自由裁量。

但是，法官自由裁量的权限并非无限大，即便是判例法国家，也要在案件审判中形成一定可操作性的规则。例如美国1986年Roth Steel Tube Co.诉讼案件中，法官列出的11条参考因素[1]，就在后续被其他巡回法庭使用。该11项参考因素[2]主要从以下四个角度出发：（1）股东与公司之间借款交易的合理性、透明度；（2）有无存在以债代股的情形；（3）公司有无外部融资的能力或股东借款条件是否优于外部融资；（4）股东借款给公司的真实目的是什么，是否实际用于生产经营，是有救济意图，还是存在牟利的目的从而阻碍其他债权人受偿。在1977年美国第五巡回法院法官在判例中总结了衡平居次原则的三步测试法，即1、债权人须存在某种不公平行为；2、债权人的不当行为会造成其他权利人的损失或由此获取不合理的利益；3、对债权的衡平居次不得违反（当时的）破产法规定。1978年美国破产法对源于深石案件的衡平居次原则进行了明确规定。

美国法院在衡平居次原则的适用过程中，逐步扩大了其适用对象范围，从实控地位的母公司到公司股东，再到公司的董、监、高以及公司的关联主体，后续甚至扩大到全体债权人范围。即依据衡平居次原则，如存在通过不当行为造成破产企业其他债权人利益失衡的情形，相应主体的债权清偿顺位会按照“居次”原则进行认定。

可操作性的规则一方面对行为不当且造成损害的债权人的债权进行“居次”认定，另一方面对交易的合理化、交易的公平性进行保障，不受裁量权过度自由的影响。

二、我国立法中对衡平居次原则适用的探索

我国企业破产法第一条就规定“公平清理债权债务”，在公司资产不足以清偿全部债务的情况下，如何保障各类债权公平受偿，是实务中重点关注的问题。现行有效的破产法中，对于债权清偿顺位的规定，目前仅体现在109条和113条。根据《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）法律文件第28条[3]提及的破产程序债权清偿原则和清偿顺位的内容中，对于惩罚性债权，如破产受理前民事惩罚性赔偿金（迟延履行金）、行政罚款、刑事罚金等劣后于企业破产法113条规定的普通债权进行清偿，这一问题在目前破产审判实务中争议较小，因为人身权益优于财产权益、私法权益优于公法权益、补偿性权益优于惩罚性权益的清偿原则符合大众内心对于公平的朴素认知，因此在司法实践中尽管没有直接的法律规定明确前述债权的清偿顺位，但仍可以参考会议纪要的内容对相关债权的认定依据进行合理的说理。笔者不再赘述。

笔者重点论述破产程序中衡平居次原则在股东、关联主体债权认定问题上的立法司法实践，这也是目前因缺少上位法而争议较多的问题。在我国认缴制度下，公司经营过程中股东出资不实、资本明显不足的情形屡见不鲜，而对于股东融资债权的性质认定，在公司法、企业破产法中没有类似于美国法衡平居次原则的相关法律条文规范，从而产生股东滥用控制地位以债代股，将风险转嫁于公司外部，在公司资不抵债的情况下主张与公司其他债权人相同的清偿顺位，减少了其他债权人债权的清偿比例。更有甚者，股东基于对公司经营、偿债能力的了解，利用股东优势和关联关系，在对公司提供借款融资时为最大程度降低自身投资风险以公司财产设立担保物权，在其实现债权的过程中主张优先于其他债权人实现权利。但是，对于股东、关联主体在破产程序中债权性质、清偿顺位认定的问题，目前仅有有限的参考条文和法律文件，尚无直接的、具体的上位法规定，实务中亦因无明确的裁判依据，而存在诸多争议。就这一问题，我国在立法和司法实践中也在不断进行探索。

2013年7月29日最高院审委会通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十六条[4]，规定了破产程序中限制股东行使抵销权的两种情形，即（1）股东存在欠缴出资、抽逃出资的情形；（2）股东滥用权力和关联关系损害公司利益的情形。该条文一定程度上体现了权利平衡的原则，即损害公司利益的股东不得行使与其他债权人同等的权利，但是该司法解释并未对存在法定情形的股东的债权性质是否“居次”清偿进行明确规定。如果破产程序中，股东、关联主体的债权金额较高，那么其他债权人一方面要承受因股东存在出资不实或滥用权力造成的损害，另一方面又会因股东债权参与分配而承受债权受偿比例降低的后果，这对其他债权人而言，无疑是双重伤害。

2015年12月24日《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》[5]关于《公司法》修改后公司诉讼案件的审理问题中提及，在我国注册资本认缴制度下，极容易出现资本显著不足时股东以债代股，使有限责任风险外化从而严重损害公司外部债权人权益的情形。但我国目前立法又未确定专门的规范措施，因此为避免股东不当转移风险损害公司外部债权人合法权益，最高院提出我国可以借鉴国外司法实践的做法，“将股东债权的受偿顺序安排在其他普通债权人受偿之后，以保障优先清偿其他债权人债权。”该法律文件也是对“沙港案”参考适用深石原则的肯定。

渝高法﹝2017﹞207号《重庆高院关于审理破产案件法律适用问题的解答》[6]文件中指出，对于存在出资不足、抽逃出资、以债代股、不当交易情形的公司股东或实际控制人，其申报的债权可安排在普通债权之后进行清偿，并对劣后清偿的债权范围进行分类说明。这是目前为止对于股东债权清偿顺位问题的认定最细化、具体的参考文件。但因属于地方性法律文件，实践中参考适用具有一定局限性。

2018年3月6日颁布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第39条[7]，提及关联企业破产协调审理中关联主体债权清偿顺位的认定问题。如关联企业之间存在不当利用关联关系产生的债权，该债权应当劣后于关联企业其他普通债权进行清偿，且不得行使对其他关联企业有特定财产担保的债权的优先受偿权。实践中，该文件对于认定无财产担保的关联企业债权之清偿顺位有明确的指引。但对于有财产担保的关联企业债权，仅否定了其优先受偿权，并未明确是否同样劣后于普通债权，这也导致司法实践中，对该类债权清偿顺位的认定存在不同做法。

三、新公司法对破产程序制度缺失的补救

2019年9月11日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中，提及的公司人格否认情形下股东、关联主体应当承担连带责任[8]。同时对人格混同、过度支配与控制、资本显著不足的三种公司人格否认情形的具体表现结合审判实践作出细化列举。同时在过度支配与控制的部分，明确提出了横向公司人格否认的适用，指出不仅股东要承担连带责任，被股东不当控制的关联公司也要为损害结果承担连带责任。

公司人格否认意在矫正对公司外部债权人权益保护的失衡，即在股东滥用权利、不当利用其有限责任导致公司不能清偿债务、损害其他债权人权益时，股东，关联公司须承担连带责任。但是《九民纪要》仅为法律文件，无法直接作为案件的裁判依据，各地法院裁判思路也不统一，因而司法实践中各地参考适用存在较大差异。

2023年12月31日颁布的《公司法》中，第二十三条[9]对人格混同、过度支配与控制情形下，股东、关联主体的法律责任进行了明确规定，尤其是第二款“股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。”的规定，是第一次对横向公司人格否认的立法规定。

新《公司法》的规定，一定程度上弥补了企业破产法在股东、关联公司债权认定方面衡平居次原则规定的缺失。之所以存在主张将股东、关联公司债权劣后于普通债权清偿的声音，就是因为多数公司进入破产程序的原因与股东、关联公司不当行为有关。主张此类股东、关联公司债权劣后清偿，其目的是防止股东、关联公司参与普通债权分配，降低普通债权清偿率而给债权人造成二次伤害。在新《公司法》实施后，如在破产程序中能够确定股东、关联公司存在人格否认的法定情形，管理人还可代债权人依据公司法就其权益损失部分向股东、关联主体追究连带责任。例如，通过提存股东、关联公司债权分配款，在确定其应承担连带责任后将其分配款纳入可供分配的财产，用于其他债权的分配，不足部分还可继续向股东、关联公司主张连带责任。这解决了股东、关联公司债权参与普通债权分配造成的损害后果，甚至可以补足破产财产无法向债权人清偿的那部分债权，将债权人的损失降到最低。

四、企业破产法修订的相关思考

企业破产法自2007年6月1日施行至今已有17年，这期间《公司法》进行了两次修正、一次修订，市场交易形式的多样化、复杂化，以及股东滥用权利、关联关系交易的隐蔽化，不当利用关联交易转移资产、以投融资的名义增加公司的负债，导致公司资产无法向外部债权人全额清偿。更有甚者利用公司独立人格、股东有限责任以及破产程序规则进行逃废债，致使外部债权人利益严重受损。这些行为都不利于市场的健康发展，不利于营商环境的建设。

新《公司法》人格否认制度的完善，给予债权人以更多的权益救济途径，是衡平居次原则中“衡平”权益的体现，但是在目前企业破产法的相关规定中，股东、关联公司债权的确认和股东、关联公司责任的追偿还是两条并行的路径：对于存在不当行为的股东、关联主体的债权还是要依法确认，仅是在清偿环节进行提存；而对于股东、关联主体不当行为产生的连带责任，股东、关联公司是不会主动承担的，实践中还是需要管理人通过诉讼途径去追责，要认定连带责任裁判结果生效后，方能将提存分配款追加分配给其他债权人。这虽然能够实现权益保护失衡的矫正目的，但是在破产程序中延长了案件周期，增加了司法成本，对于破产程序中普通债权人、债务人权益的保护不算高效。因此，将存在不当行为的股东、关联公司债权性质、清偿顺位的规定纳入企业破产法修改范围，仍有一定的必要性。

当然，基于新《公司法》对股东、关联公司连带责任的处罚措施已经有了相应规定，企业破产法在债权性质、清偿顺位问题的规定上也不能简单粗暴地将股东、关联公司债权全部认定劣后于普通债权进行清偿，还是要结合新《公司法》的规定，在与连带责任相当的债权范围内认定为劣后债权。避免企业破产法加重对股东、关联公司的处罚，降低股东在公司设立、经营期间对公司投资的勇气和信心。

五、结语

《企业破产法》的修改已经纳入今年一类立法项目拟提请审议，基于前期立法和司法审判的探索，以及新《公司法》的颁布，将衡平居次原则纳入《企业破产法》符合目前司法实践的需求，通过立法去平衡破产程序中各利害关系主体的权益，相较于法律文件对审判实务参考的建议，更能够统一各地法院审判思路，减少实务争议问题，提升破产审判质量和效率，优化营商环境。

参考文献及注释

[1]见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第193-195页。

[2]法官列举的11项参考因素：（1）借款文书的名称；（2）是否有确定的到期日或付款时间表；（3）是否约定固定的利息率；（4）还款的来源；（5）资本金是否充足；（6）债权人和债务人之间是否有利益关系；（7）借款是否有担保；（8）公司是否有能力获得外部融资；（9）借款是否后于其他债权人受偿；（10）借款是用在资本项目上还是用在生产经营上；（11）债务人是否有相应的还款资金。见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第218-219页。

[3]见《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）28.破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。

[4]见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》

第四十六条债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。

[5]见《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》2015年12月24日。一、关于《公司法》修改后公司诉讼案件的审理问题：第二，要适应《公司法》新变化积极完善相应裁判规则。《公司法》修改后，如果公司选择过于微小的数额作为注册资本，比如将注册资本设定为1元钱，那么在公司未来不能清偿债务而破产时，要考虑股东能否凭其对公司享有的债权而与其他普通债权人一起参与公司财产分配的问题。对此，我们倾向于认为，股东以过于微小的资本从事经营，很有可能会将股权投资转化为债权投资，相应地也将有限责任的风险完全外部化。因目前法律上尚未确立专门应对措施，所以法院在司法实践中必须及时确立合理的规则。这方面，国外司法实践中通常将股东债权的受偿顺序安排在其他普通债权人受偿之后，以保障优先清偿其他债权人债权。这一做法值得借鉴。

[6]见《重庆市高级人民法院关于审理破产案件法律适用问题的解答》（渝高法〔2017〕207号），5 . 何种情形下可以将公司股东或实际控制人对公司享有的债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿？

答：具有以下情形之一的，可以将公司股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿：

（一）公司股东因未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资而对公司负有债务，其债权在未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资范围内的部分；

（二）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；

（三）公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。

公司股东或实际控制人在前述情形下形成的劣后债权，不得行使别除权、抵销权。

[7]见《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）39.协调审理的法律后果。协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。

[8]参见2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》，二、关于公司纠纷案件的审理，（四）关于公司人格否认，指出人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等滥用行为的常见形式。

[9]见2023年12月29日修订通过《公司法》第二十三条：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

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