根据1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，“ 根据刑法第六十四条规定，骗购外汇、非法买卖外汇的，其违法所得予以追缴，用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收，上缴国库。”
因此，有观点认为，在非法买卖外汇案件中，不管是地下钱庄，还是换汇经营犯罪分子，其所有的涉案资金应该被没收，而其交易对手，即换汇、结汇客户的资金也应该被没收。
但这种观点，是错误的，是对98年司法解释的曲解。仔细解析，关键问题出在对98年司法解释第七条的误读上。
在买卖外汇类非法经营案中，一般会有换汇客户和换汇钱庄（换汇黄牛）这两类角色，另外可能会有介绍者，帮助者等辅助型角色。客户一般是以自用为目的将手中的美金兑换成人民币（结汇需求），或者将手中的人民币换成美金（购汇需求）。在司法实践中，办案部门对于案件中所扣押的相关涉案资金，会做区别对待，比如对于明确是属于地下钱庄的违法所得的，或者其所有的，用于犯罪的工具（包括资金），最终法院会予以没收。但是明确是换汇客户的资金，办案部门一般是不予冻结、扣押，或者法院在冻结扣押后明确判决予以退还。
此前，这类案件的资金扣押（没收）问题，实践中争议并不大，不管是从法理，还是从普通的社会常识，法官或者办案公安机关，都会作出符合规定和常识的决定。但是，近年来，部分地区兴起“远洋捕捞”、异地趋利执法现象，对于案件中的每一分钱要做如何认定，反而成了一个需要重新讨论和普及常识的问题。（比如电诈案中善意取得资金的认定和处理，明明多部诈骗类司法解释，非法集资类案件司法解释等等都有明确的规定，但是最近几年，却出现“先冻卡-要求善意取得者履行犯罪嫌疑人退赔责任，再解冻”的现象。（该段与本文主题无关，说远了，但又不得不说，必须说，天天说，不说不快。）
说回正题：该观点错在哪？做法错在哪？
比如在非法买卖外汇类案件中，对于交易客户的资金，有观点认为，应该予以没收。比如张三在海外投资或者劳务获得大额合法外汇，其出于资金规模（超过5万美金居民常用结汇额度），效率时间等等需求，找指定银行外的第三方或者境外的换汇公司李四将资金换成人民币到境内。这类案件中，为其提供服务的换汇公司李四可以被认定为非法提供外汇-人民币服务的非法经营罪主体，其行为构成非法经营罪，而换汇公司李四的客户，即换汇自用的张三，其行为性质则明确为刑事案件中的证人，其行为属于涉嫌违反《外汇管理条例》第四十五条规定，属于行政违法行为，接受具有管辖权的外汇管理局处罚。
但是却有观点认为，像张三这类人员，由于其换汇行为本身具有违法性，虽不构成犯罪，但是其美金在境外给到李四的公司，无法查扣，但是张三在境内接受对应的人民币，这笔人民币不管是否实际由李四支付给张三，这笔资金依然可以被没收，张三不仅要接受非法换汇导致的行政处罚，其卡内换汇所得资金也应该被没收，因为其属于“用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金。”
而具体的依据，就是1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，“ 根据刑法第六十四条规定，骗购外汇、非法买卖外汇的，其违法所得予以追缴，用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收，上缴国库。 ”
刑事案件中，办案机关的所有行为，都要有法律依据，错误的观点和做法，也是因为找到了错误的法律依据。而该观点的错误原因，在于98年的外汇司法解释第七条，其规定有一个前提，即“根据刑法第六十四条”，进而得出结论——“用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收，上缴国库。”
因此，问题的根源，又出在对《刑法》第六十四条的错误理解上（或者根本没理解？）
查《刑法》第六十四条，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”
简而言之，刑法第六十四条的规定内容，就是对违法所得（赃款赃物）和犯罪工具的处理原则。
首先，对于本文案例中客户张三的资金，该笔人民币资金是其用自己合法的外汇找李四换汇所得，其换汇过程中支付给李四手续费或者佣金，或者李四通过低买高卖获得隐形利润。因此，不论从何角度，张三收到的李四的人民币资金，是其自己支付的外汇的对价，李四的利润，即违法所得和这笔资金本身没有关系。因此，不能算作犯罪分子的违法所得。
其次，如果不能以违法所得来定性张三的收款人民币，是否能够以犯罪工具来定性？即将其定性为“用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金”，也不行。因为张三收取的人民币，并不是刑法第六十四条规定的属于李四的“本人财物”，该笔资金属于张三所有。另外，该笔资金也不是帮助犯罪发生的犯罪工具，其并不起到工具作用，其本身是犯罪行为的对象，换汇类犯罪中，犯罪工具一般是专门或主要用于促进帮助换汇犯罪行为发生的物品或者工具，比如银行卡，帐号，专门用于现金转移的箱包等等，而张三的资金，是犯罪的目标，而非工具。
因此，仔细地解析刑法第六十四条后，就知道1998年最高法的外汇司法解释第七条的用意何在，即如果有资金是犯罪分子专门或者主要用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金，则作为犯罪工具予以没收。这类情况并不少见，比如在诈骗类案件中，诈骗犯罪分子为了实施犯罪，先支付一小笔资金给李四，用于骗取李四的信任，从而骗取更多的资金，那诈骗分子支付的小笔资金，就是其“犯罪工具”，李四的钱，则是诈骗违法所得。
而如果李四，作为地下钱庄，为了实施非法经营外汇业务，专门准备了一笔人民币和美金，作为实施外汇犯罪的资金池，以保证其对敲业务能够顺利实施，这笔资金如果在李四的账户中，就属于犯罪分子李四所有，其用途也是用于实施非法经营外汇行为，起到平衡对敲业务资金平衡的作用，因此属于明确的犯罪工具。 此时，才能根据刑法第六十四条和1998年最高法外汇司法解释，予以没收。
论证结束，打完收工，看客意下如何？
（附：张三这类人员行为的行政违法定性，并非笔者个人观点，是根据最高检，国家外汇管理局在2024年公布的8个惩治外汇犯罪典型案例中的明确做法，以及2016年广东省高院针对地下钱庄犯罪的内部调研报告中也明确指出，换汇结汇自用的主体，因为其换汇行为本身不具有营利目的，不作为刑事犯罪法律打击的主体。（详见2016年《广东高院关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》）
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