当今,每个人都可以在网上查询法律信息,据此解决各类法律问题,甚至自称“专家”。网络很棒,因为它提供了很多信息。但是,我们也要注意,一些在网络上查询到的“现行有效”的法规(即便是在“权威法律数据库”查询到的),可能并不能代表实际案件中的主流做法。
笔者已经数不清有多少次,在解答客户疑问、临时咨询时,由于对方在网上查询到了不同的法规,或者看了一些基于此类法规所制作的“普法视频”的影响,不管如何向其解释,对方始终将信将疑。这可能是由于现在大家较为依赖网络信息,但没有进一步核实的条件及途径,也较少接触实际案例所致。
以《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)为例,其最新的2018修正版中,有一些条文,其实已经不再适用或被新规定所替代,简要列举如下:
一、每周工作时间,劳动法第36条规定的是每周44小时,但实际执行的是40小时
在计算加班工资时,首先需要明确每天和每周的工作时间。对此,现行有效的《劳动法》(2018修正)第三十六条的规定是,实行“每日工作时间不超过八小时,平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。
但是,早在1995年1月1日,根据国务院的规定,以及此后的原劳动部相关复函,标准工时工作制下的每周工作时间早已调整为“每周工作四十小时”。
(一)《劳动法》的历次修订情况,及其关于周工作时间的规定
1. 最早版本:
《中华人民共和国劳动法》(1994)
发布日期:1994年7月5日
实施日期:1995年1月1日
第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
2. 第一次修改
《中华人民共和国劳动法》(2009修正)
发布日期、实施日期:2009年8月27日
第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
3. 第二次修改(现行有效的版本)
《中华人民共和国劳动法》(2018修正)
发布日期、实施日期:2018年12月29日
第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
因此,《劳动法》的第三十六条一直规定,我国实行“每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。
如果只看这一规定,可能会以为,我国仍在实行“五天半” 的工时制度(周一至周五全天、周六或周日半天)。
此时,查阅者可能会以为,每周工作时间超过44小时的,才需要支付加班工资。
(二)实际情况:从1995年1月1日起,我国的工作时间已改为“每日工作八小时,每周工作四十小时”。
根据国务院的文件,以及原劳动部的复函,从1995年1月1日起,我国执行的是“职工每日工作八小时,每周工作四十小时”的工作时间。
在标准工时制下,如果每周工作时间超过40小时的,用人单位是需要支付加班工资的。
1.国务院的文件
(1)《国务院关于职工工作时间的规定》(1994)
文号:国务院令第一百四十六号
发布日期:1994年2月3日
实施日期:1994年3月1日
时效性:已被修订
第三条 国家实行职工每日工作8小时、平均每周工作44小时的工时制度。
(2)《国务院关于职工工作时间的规定》(1995修订)
发布时间:1995年3月25日
实施时间:1995年5月1日
时效性:现行有效
第三条 职工每日工作8小时,每周工作40小时。
(3)国务院关于修改《国务院关于职工工作时间的规定》的决定
文号:国务院令第一百七十四号
一、第三条修改为:“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”
2.原劳动部的复函
《关于职工工作时间有关问题的复函》
文号:劳部发〔1997〕271号
发布日期:1997年9月10日
实施日期:1997年9月10日
时效性:现行有效
二、用人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时,且不作延长工作时间处理,劳动行政机关可否认定其违法并依据《劳动法》第九十、九十一条和劳部发〔1994〕489、532号文件的规定予以处罚?
《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)是依据《劳动法》第三十六条的规定,按照我国经济和社会发展的需要,在标准工时制度方面进一步作出的规定。如果用人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时,且不作延长工作时间处理,劳动行政机关有权要求其改正。
(三)特殊情况——周六日工作,是否必要要支付加班工资?
一个常见的疑问是:在标准工时制下,如果一周工作六天,比如周六(或周日)也被安排工作,用人单位是否需要支付“休息日加班工资”?
对此,司法实践中的做法是:
首先,根据《劳动法》第三十九条,“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”
其次,根据《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号),“应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时”。
因此,假设一周工作六天,累计的工作时间没有超过40小时的,是不需要支付加班工资的。
比如,假设每天工作时间6.6小时,每周工作六天,总共加班时间只有6.6×6=39.6,低于40小时,此时是不需要支付加班工资的。
但是,假设每天工作时间都是8小时,每周工作六天,此时前五天不用支付加班工资,但第六天在没有安排调休的情况下,就要支付休息日的加班工资了——因为第六天超过了40小时。
又如假设每天工作时间9小时,每周工作六天,则前五天每天都有1小时的“工作日加班,要按1.5倍的标准支付工作日加班工资”,第六天在没有安排调休的情况下,就要“按2倍的标准支付休息日加班工资了”。
二、关于仲裁申请时间,劳动法的要求是60天内,但实际上早已改为1年内,还新增了在职时间不计算仲裁时效的特殊规定
我国实行劳动争议仲裁前置,那么,究竟要在什么时间内申请劳动仲裁呢?
根据《劳动法》(2018修正)第八十二条,申请人要在“劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。
但是,根据2008年5月1日起实施的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款,我国已将劳动争议的申请期限改为“一年”,而且对于“拖欠劳动报酬”的情形,还允许在职时间内不计算仲裁时效(注:这种做法又被称为“特殊仲裁时效”,一般只针对“拖欠工资”的情形,因为“拖欠”,意味着公司只是现在不发,未来还是会发放的,只是不知道什么时候才发,为了保护劳动者权益,允许在职期间暂不计算仲裁时效;但是,如果咬文嚼字的话,可能不包括“克扣工资”的情形,因为“克扣”,一般是公司告诉员工,这个钱就这样扣掉了,现在不发了,以后也不会发了,此时有些裁判机关可能会要求劳动者在“知道或应当知道之日起1年内”申请仲裁)。
(一)《劳动法》的规定
《中华人民共和国劳动法》(2018修正)
发布日期、实施日期:2018年12月29日
第八十二条 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的,当事人必须履行。
(二)《劳动争议调解仲裁法》
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
发布日期:2007年12月29日
实施日期:2008年5月1日
第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
三、关于仲裁裁决的作出时间(仲裁期限),劳动法的规定是“一般应在收到仲裁申请的六十日内作出”,但在实际执行时,劳动仲裁委会根据《劳动人事争议仲裁办案规则》(2017)第四十六条,对5种情形实施“重新计算45天”,对“中止审理、公告送达”等时间也不计算在内。
(一)《劳动法》的规定
《中华人民共和国劳动法》(2018修正)
发布日期、实施日期:2018年12月29日
第八十二条 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的,当事人必须履行。
(二)《劳动人事争议仲裁办案规则》(2017)
发布日期:2017年5月8日
实施日期:2017年7月1日
第四十五条 仲裁庭裁决案件,应当自仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的,经仲裁委员会主任或者其委托的仲裁院负责人书面批准,可以延期并书面通知当事人,但延长期限不得超过十五日。
第四十六条 有下列情形的,仲裁期限按照下列规定计算:
(一)仲裁庭追加当事人或者第三人的,仲裁期限从决定追加之日起重新计算;
(二)申请人需要补正材料的,仲裁委员会收到仲裁申请的时间从材料补正之日起重新计算;
(三)增加、变更仲裁请求的,仲裁期限从受理增加、变更仲裁请求之日起重新计算;
(四)仲裁申请和反申请合并处理的,仲裁期限从受理反申请之日起重新计算;
(五)案件移送管辖的,仲裁期限从接受移送之日起重新计算;
(六)中止审理期间、公告送达期间不计入仲裁期限内;
(七)法律、法规规定应当另行计算的其他情形。
小结:
因此,如果当事人只查询了《劳动法》,没有查询到《劳动人事争议仲裁办案规则》其在申请劳动仲裁前,心理预期可能只有“45-60天”。
结果,一些案件实际审理下来,光劳动仲裁就要100多天,200多天,甚至将近1年,再加上一审、二审,以及现在各种“调解”程序(最近几年有关部门大力提倡调解,所以……调解程序越来越多了,有诉前调、判后调,各种调)。
极端情况下,案件走完仲裁、一审、二审程序,可能要一两年,甚至两三年。
四、关于经济补偿,《劳动法》只规定了3种情形下要支付补偿金,没有规定N+1,规定了4种可以由行政机关责令支付经济补偿或赔偿金的情形。但在2008年1月1日后,《劳动法》的很多规定都被《劳动合同法》修改了。比如,根据《劳动合同法》第四十六条,7种情形下要支付补偿金,原本由行政机关责令支付的经济补偿或赔偿金,被改为“加付赔偿金”,另外新增“违法辞退的赔偿金2N”、“ 违法约定试用期的赔偿金(按转正后工资标准计算)”——假设没有对照查阅《劳动合同法》,可能导致法律适用错误。
《劳动法》只规定了3种情形下要支付经济补偿金(“协商一致解除、非过失性辞退、经济性裁员”)要支付补偿金,没有规定“N+1”(没规定无过错辞退情形下,如果没有提前30天通知,是否要支付代通知金),另外规定了4种由行政机关责令支付的经济补偿金和赔偿金。
但是,从2008年1月1日起,关于经济补偿金和赔偿金的规定,主要是根据《劳动合同法》的规定执行了,而且变化很大:
比如,根据《劳动合同法》第四十六条的规定,要支付经济补偿的情形增加到了7种(其中,新增了7种劳动者可以“被迫辞职”并诉求支付经济补偿金的情形,用人单位可实施经济性裁员但要支付经济补偿金的情形从2种增加到4种),
比如,根据《劳动合同法》第四十条,对于无过失性辞退的3种情形,明确了如果没有提前30天通知的要额外支付1个月的工资,也即俗称的N+1中的1。
比如,经济性裁员的理由,增加到了4种——多增加的两种为“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的”和“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的”;
又如,原本由行政机关责令支付的经济补偿金和赔偿金,被改成了应付金额的50%-100%的“加付赔偿金”;
再如,增加了违法辞退的赔偿金并明确为经济补偿金的2倍,也即俗称的2N;
最后,增加了违法约定试用期的赔偿金,计算标准为转正后的工资标准。
(一)《劳动法》(2018修正)对于经济补偿金、赔偿金的规定
法规原文:
第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿。
第九十一条 用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的,由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金:
(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;
(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(四)解除劳动合同后,未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。
简要分析:
1.关于《劳动法》第二十八条:
第二十四条,是指“协商一致解除”,要给补偿金。
第二十六条,是指“非过失性辞退的3种情形”,要给补偿金,但只提到用人单位应当提前30天通知,没提到没有提前30天时用人单位是否要支付“代通知金”。
第二十七条,是指企业“濒临破产进行整顿”或“生产经营发生严重困难”两种情形下的经济性裁员,要给补偿金。
相关法条的原文为:
第二十四条 经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。
第二十六条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。
用人单位依据本条规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。
2.关于《劳动法》第九十一条:
第九十一条,虽然对4种情形规定了经济补偿,但其表述却是“由劳动行政部门责令支付”,而且这种经济补偿和赔偿金,也没有明显的区分。
(二)《劳动合同法》(2012修正)对于经济补偿金、赔偿金的规定
1.关于经济补偿金,主要规定在《劳动合同法》第四十六条,需要支付经济补偿金的情形达到了7种之多。
法规原文为(附简要分析):
《劳动合同法》(2012修正)
第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(笔者注:也即俗称的“被迫解除”,被迫解除的理由多达7种,比如,未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费……)
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(笔者注:也即俗称的“协商解除”,但一般仅限于用人单位首先提出的情形)
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
(笔者注:第四十条,也即用人单位可以“无过错辞退”劳动者的3种情形,用人单位在有提前1个月通知的情况下只需要依据劳动合同法第四十六条支付经济补偿金N,在没有提前1个月通知的情况下除了需要依据劳动合同法第四十六条支付经济补偿金N,还要根据劳动合同法第四十条本身额外支付1个月工资,共计N+1,共包括“①非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作、②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”等三种情形。)
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(笔者注:第四十一条第一款,即俗称的用人单位实行“经济性裁员”的情形,但需要注意的是,这里所提到的经济性裁员,不是我们日常说的宽泛的经济裁员,而是特指劳动合同法第四十一条的经济性裁员,也即,仅限于“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上”,用人单位需要提前1个月向全体员工说明,听取意见,向劳动行政部门报告之后方可裁减人员的情形,且只能在4种情况下实施,不含其他情况,即“①依照企业破产法规定进行重整的;②生产经营发生严重困难的;③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的”。)
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
(笔者注:这种情况,也即劳动合同到期没有续签,用人单位需要支付经济补偿金的相关规定,只有1种情况用人单位无需支付经济补偿金,即“用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同,但劳动者不同意的”,其他情况没有续订的,用人单位都要支付经济补偿金。)
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(笔者注:也即“用人单位被依法宣告破产的”和“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”两种情形)
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
2.通过第四十条明确,在“3种无过失性辞退”的情形下,如果没有提前1个月通知,要额外支付1个月的工资,也即俗称的N+1。
法规原文:
《劳动合同法》(2012修正)
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
3.经济性裁员的理由,增加到四种。
经济性裁员理由,新增了“转产、重大技术革新、经营方式调整”和“客观经济情况发生重大变化”。
增加了一些人性化的规定。比如,规定了要优先留用3类人员。
法规原文:
《劳动合同法》
第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
4. 原本由行政机关责令支付的经济补偿金和赔偿金,改为应付金额的50-100%的“加付赔偿金”。而且,根据判例,这个赔偿金可以由劳动者向仲裁委、法院诉求支付,不过劳动者需要举证经过了“劳动行政部门责令限期支付”的“行政前置程序”。
法规原文:
《劳动合同法》
第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(三)安排加班不支付加班费的;
(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
5. 增加了违法辞退的赔偿金2N
法规原文:
《劳动合同法》
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
6. 增加了违法约定试用期的赔偿金
法规原文:
《劳动合同法》
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
结论:
近年来,由于经济不景气,用工纠纷频发,无论是企业还是劳动者,都非常关注劳动纠纷的相关法规。以《劳动法》为例,目前最新的版本是2018年12月29日发布的《中华人民共和国劳动法》(2018修正),这也是很多人解决劳动纠纷时最先查阅的法律文件之一。但是,这部现行有效的法规中,其实有很多规定与现行的做法是不一致的,甚至是过时的,读者在查阅该部法规时,需要注意查阅其他法规,并对照适用。
注:本文观点仅供参考,任何案件均可能具有法律风险,操作不当可能导致相关诉求无法获得支持,读者请勿简单模仿。
作者:黄维升律师,深圳执业律师。
感谢您阅读本文,且阅读到此处,在此向您献上诚挚的谢意,今后也请多多支持及持续关注。
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