作者简介: 张运昊,东南大学法学院博士研究生。 文章来源: 《财经法学》2020年第1期 。注释已略,引用请以原文为准。注释已略,引用请以原文为准。本文系2018年江苏省科研创新项目“三权分置下集体土地征收补偿制度重构研究”(KYCX18_ 0214 )的阶段性成果。

摘要

传统理论中,行政一体原则被限缩在“组织一体”的狭窄范围内,其确保手段表征为上下级机关间的科层结构和层级命令关系。现代社会,限缩为“组织一体”的行政一体原则已无法有效应对行政组织分散化的行政实务,亟待更新以适应社会治理“去中心化”和“去官僚化”的需求。然而,域外普遍采取的回归“责任一体”的方案与“组织一体”在本质上分享着同样的理论基础——规范主义,其现实解释力相当有限,更为可行且符合中国实际的更新方案是以功能主义作为行政一体原则的理论基础,并以此重塑行政一体的确保手段。当然,为了避免“泛功能论”的倾向,更新后的行政一体原则也有一定的适用限度,不仅应与行政分权和行政自治保持平衡,也应严守行政法定原则的适用边界。

一、问题的提出

作为行政组织法最为重要的两大基本原则之一,与行政组织法定原则引发的讨论相比,行政一体原则的重要性显然被低估了。通说认为,行政一体是指行政整体上作为一体,接受行政系统内部最高行政首长的指挥和监督,并最终经由对议会负责的途径对作为主权者的人民负责。

可见,传统行政一体原则被完全限缩在“组织一体”的狭窄范畴内。在一定的社会背景下,借由“组织一体”确实可以有效完成行政任务,然而,随着行政任务的多元化和政府职能的转变,行政组织日渐呈现分散化的趋势,冲击着行政一体的原有组织基础,有学者开始担忧“行政一体原理的落空”。其实,狄骥很早就注意到了法国社会存在着政府权力的分散化和政府活动的产业化。即便身处警察国时代,奥托·迈耶也承认国家以主权和国库身份展现的“神秘双面构造”。只不过由于当时的行政法理论专注于对抗高权国家,上述社会现象只能沦为论证的修饰和陪衬。当福斯特霍夫以“生存照顾”理论开启给付行政的时代后,马克斯·韦伯构建的由高度形式化、中央集权化与层级结构构成的官僚组织世界,无法对现实广泛存在的非形式的、分权的、通过水平网络及合作关系决定的多元组织世界保持回应性的弊端才逐渐显现。

近年来,我国行政组织同样存在着分散化的行政实践,公私合作、PPP模式、组织民营化等不仅提供了新的政府规制工具,也助推着行政组织的形式创新,现实世界的组织结构日渐呈现“扁平化”和“网络化”。“组织法的基本概念必须能理解并体现现存之法律、社会的现实”,在传统行政一体原则已无法对方兴未艾的行政组织分散化的行政实务提供既有弹性又可信赖的框架的背景下,学理上有必要对其概念内涵重新反思。基于此,本文试图基于功能主义的立场回答以下四个方面的问题:第一,行政一体原则的本来面貌是什么;第二,在行政组织分散化的背景下,传统行政一体原则面临哪些挑战;第三,行政一体原则应如何回应行政组织的分散化;第四,在行政组织分散化的背景下,行政一体原则的适用限度又在哪里。

二、行政一体原则的本来面貌

传统行政一体被严格限定为“组织上的一体”,其确保手段包括等级森严的科层制组织体系和上行下效、上命下从的命令指挥式的控制技术。

(一)确保“组织一体”实现的组织结构

传统行政一体以上行下效的科层制行政组织为组织结构,规模庞大、等级严密、分工细化、责任明确是其典型的特征。“甚至在科层制的典范作用未成为法解释学内容之处,层级制和首长制行政执行也是主流想法。”

在这一“金字塔式”的组织体系内部,行政机关间主要体现为上下级行政机关的纵向关系,纵向关系又可以划分为两类:(1)“条条”关系。“条条”关系意指上下级行政机关间直接的命令与服从关系,上级行政机关借由人事、组织、财政预算以及个案中行为的直接命令等“强制性协调手段”确保行政系统内权力行使的统一性。当然,上下级行政机关间的统一协调并不代表上级行政机关可以直接越权代行下级机关的法定职权,上下级行政机关之间的权力分等行使即严格的事权划分是上级机关行使命令指挥权的限度,对此,法国行政法也明确将上级行政机关的“强制代行权”定义为“一种冒犯、令人不快”。(2)“条块”关系。这里是指政府及其所属部门间的纵向关系,《宪法》第89条、第107条、第108条和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第66条规定了“条块”关系的内容,国务院或者地方各级政府各自领导其所属的政府部门,基于行政一体,各级政府对所属部门行使的命令指挥权体现为对后者所作不适当决定的“改变权”或者“撤销权”。

另外,“行政主体需要自然人,为其进行活动从而使其具有行为能力”。为了实现行政任务,秩序行政下的层级式行政组织的权威、高效和统一运行仰赖于行政机关内部公务员体制的设置。因此,行政机关与公务员间的关系也被纳入这一科层制的组织结构中予以考量。事实上,为了“做到上传下达、政令畅通、行动一致和协调高效”,“下属对上级命令的服从都是天经地义的”。为了确保组织整体的意思统一,即便上级机关发出的指挥命令违法,下级机关及其公务员仍应该原则上保持服从,除非明显违法,否则可能受到内部惩戒,对此,我国《公务员法》第60条的规定基本与之保持一致。

(二)确保“组织一体”实现的控制技术

科层制以及公务员体制只是对传统行政一体组织结构的静态描述,为了确保行政组织整体上的意思统一,仍须“通过广泛的指挥监督权限,全方位对合法性和合目的性进行控制,维持行政的一贯性与一体性”。不过传统行政法将命令指挥权视为内部行政法的调整范畴被排除在法学的视野外,实际上,即使将其纳入内部行政法调整,也不能忽视内部行政法所具有的“担保行政行为合法性”的外部行政法价值。宋华琳教授更是直接强调中国的行政法学界要加强对“行政科层体系内的控制技术”的研究,例如,“各级政府如何控制组成部门,上级政府如何控制下级政府”。

实践中,“行政科层体系内的控制技术”纷繁多样、数目众多。根据作用对象的不同,大致可以将其简化为上级行政机关对下级行政机关或者所属机构的控制技术,以及行政机关对公务员的控制技术。另外,在该分类的基础上,又可以进一步根据控制技术个别性与一般性的差异将其划分为内部处分型的控制技术和一般指示型的控制技术。关于我国传统行政一体的控制技术的实践样态,如表1所示。

“命令指挥式的控制技术”具有如下特征:(1)方向的纵向性。在科层式的组织结构体系内,体系一致性的确保主要通过发挥上级机关的命令指挥权的作用,奉行自上而下的强制性协调来实现,虽然实践中也存在请示汇报、信息报送等自下而上的行为方式,但实际起到的作用很有限。(2)手段的强制性。在传统行政一体的科层制组织结构中,上级行政机关需要对下级行政机关或者公务员的所有行为向权力机关负最终的政治责任。根据权责一致的原则,责任与权力相伴而生,为此,上级行政机关必须对行政事务拥有最终的决定权并赋予其强制服从的效力。关于上级机关强制权的依据,一般情况下都源于法律上的明文规定,但学理的一般见解也认为即使没有法律上的规定,上级机关也当然享有此项权力,这被称为“行政权之当然权”。以我国行政实践中上级机关广为使用的行政批示为例,尽管没有明确的行为法授权依据或者依据位阶很低,但只要没有超越上级机关法定职权的范围,阶梯式的组织结构本身就足以赋予上级行政机关的行政批示强制下级机关服从的力量。(3)效力的内部性。行政科层体系内部的控制技术大多属于内部行政法调整,但内部行政法也有法律效力,只是原则上仅及于行政组织体系内部的行政机关、行政机构和公务员,与外部行政相对人无涉。以上级行政机关公布的裁量基准为例,虽然通过实施,裁量基准具备事实上的外部影响,但是这种作用仍然来自于行政机关的自我拘束,换言之,裁量基准原则上仅对下级行政机关及其公务员具有内部约束力,行政相对人不能以裁量基准作为其拥有请求权的规范基础。

(三)关于“组织一体”的学理解释

传统行政一体以科层制的组织结构和命令指挥式的控制技术为确保手段自有其成立的组织学、政治学和社会学根基。

1.危险防御性行政任务的组织塑造

行政组织是达成行政任务的手段,行政任务决定着行政组织的设置、规模与结构。传统理论向来以秩序行政作为基础,危险防御性质的行政任务不仅塑造了传统的行政行为理论,使行政的执行手段更偏向高权行政,同时也决定了层级式的组织结构。“质言之,以层级划分的组织为基础的行政层级体制,其具备专业性以及,由上而下贯彻外来之政治命令的特质。”另外,传统行政任务所处理的事项大多性质较为类似和重复,具有较为明显的可预见性和稳定性,依靠传统层级制的组织结构已足以应对,对于体系之外创设新的组织类型没有实践需求。

2.传送带理论的民主传送

权力的分立或者分工行使是大多数立宪主义国家的基本遵从,基于此,作为执行权存在的行政权必须受到立法权的严格规训,这是法治国原则的基本要求,议会借由授权或者监督将民主要素传送到行政权内部,行政权据此获得权力行使的正当性和权威,斯图尔特形象地将行政机关称为民主的“传送带”。不过,单纯将民主要素注入行政权内部尚不足以确保行政权的整体民主性,作为一个规模庞大的组织体,行政组织必须借由表征为组织一体的科层制组织结构将民主正当性自上而下传送到行政组织的细枝末节,行政对立法的遵从,“法理论上最适宜以涵摄的模型,法律实践上则应以上令下从的行政科层体制为基础”。传统行政一体所要求的组织结构的上下一体并非目的实为手段,归根究底,通过上下命令指挥所建构的组织一体不过是为了实现行政整体对议会的政治责任和民主传送。

3.单位社会组织结构的延续

以上从组织学和政治学的视角对根植于传统行政一体的办公室体制、严格的命令指挥权与公务员体制的学理解释尽管具有相当程度的说服力,但是行政任务的组织塑造作用和行政组织的民主传送理论缺乏对现实制度运行的切实关照。实际上,对中华人民共和国成立以来的中国社会进行简要概览就能为传统行政一体寻找到本土资源。为改变“一盘散沙”的社会格局,或许也出于防范历史上反复出现的地方割据和行政割据,中华人民共和国成立后随即通过国家强势的政治权力建构了一个“一元化社会”,“国家将所有社会组织纳入行政组织系统,从而形成行政隶属系统”,由此形成“单位体制”并与韦伯所谓“科层制”的组织结构相吻合。

三、行政一体原则的检讨

在一个除了看到邮局和警察才能意识到政府存在的传统社会中,为了使行政权力能够以一种最合乎效能且具有民主正当性的方式运行,根据传统行政一体原则建立的科层组织结构以及命令指挥式控制技术既满足了对社会进行统一管理的需要,也因其直接受制于议会而具有民主性。不过随着行政任务的多元化,这种静态、僵化、封闭的组织结构与作用机制已无法适应现代社会治理的“去中心化”和“去官僚化”的需求。

(一)行政组织分散化的实践

“行政组织分散化”是指政府民营化、私人参与行政任务、建构出独立的行政组织等行政组织上的分散化现象。现代社会的行政任务早已不再局限于传统危险防御型的秩序行政范围,而是显露出日益多元化的倾向。理论通说认为,行政任务大体经历了从传统秩序行政到给付行政的发展变迁。随着风险社会的形成,风险行政也已成为不得不面对的新课题。行政任务的多元化不仅导致行政权力的扩张,对行政组织的形态也具有直接的影响。

1.秩序行政的组织形态

在以秩序行政为主要行政任务的历史阶段或者社会中,为了确保行政组织体系内部的统一性,行政组织的组织形态往往以科层制为中心进行构建。

2.给付行政的组织形态

给付行政的到来,使得基本生存照顾、公共服务提供等资源配置型的行政任务被纳入。面对新类型的行政任务,单纯依靠传统科层制的行政组织形态已经很难应对。在20世纪初,狄骥就认识到,随着政府提供公共服务的种类越来越多,如果仍然以传统的科层制组织予以回应,必然导致政府权力实际强化的同时产生政府巨额的预算支出,狄骥开出的药方是“公共服务的分散化”和“政府活动的产业化”。前者是指在许多原有的以及某些新出现的公共服务中,通过采取地方分权、移交独立官员、建立行政性工会组织或者委托给一位在政府控制下活动的个体等方式进行管理;而“政府活动的产业化”则是指使那些具有产业特征的公用事业通过私营公司运营,例如铁路、电话、邮政等系统。100多年后的中国行政法学者对给付行政可能带来的行政组织形态变革的认识与狄骥几无二致,行政机关、私法形式的行政组织、承担行政任务的私人等非形式化的、分散化的组织形态在给付行政的背景下都获得了承认。

3.风险行政的组织形态

风险的主要特征是不确定性,贝克认为,“在风险社会中,不明的和无法预料的后果将成为历史和社会的主宰力量”。为了适应风险的不确定性,基于应对性质类似和可预见性的行政任务而采用的传统科层制的组织形态已无法满足风险规制的要求。相比于秩序行政和给付行政阶段,风险社会中的组织形态更为重视组织的中立性、独立性、科学性、参与性和透明性,其内部的领导体制也很少采用科层制体系中的独任制,大多使用多元的合议制机关。可见,风险社会也呼唤着新形态的组织类型。

当面对多元行政任务时,组织形态和结构会相应调整,当然这并非意味着在组织法上放弃传统科层形式,而是要在行政组织法体系中加入其他新的、多元的组织形态。阿斯曼教授认为系统发展的行政组织法要包含六种组织形态,即层级结构的组织、合议制结构的组织、学术专业知识的组织、自治行政的组织、经济企业的组织和中间组织的结构。在推进国家治理体系与治理能力现代化,以及行政任务日益多元化的背景下,我国也应该充分重视中国铁路总公司等国有公司、银行保险监督管理委员会等事业单位、律师协会等行业组织、村民委员会等自治组织、妇联等人民团体甚至是受委托行使公权力的组织及个人。当然,不论实践中的组织形态多么复杂,这些多元化的组织形态大体可以被分为两类:传统科层式行政组织和分散化行政组织,其中各类组织形态根据任务取向的不同分别承担不同的行政任务。关于组织类型、组织形态及其任务取向的对应关系,如表2所示。

基于组织形态的创新,一个不同于“科层组织结构”的“网络组织结构”得以形成,新的组织结构不再仅以科层式组织结构为中心,而体现为多中心、分散性、扁平化的网络化组织结构。网络化组织结构更加符合现代治理理论对治理主体分散化、去中心化和去官僚化的要求。然而,传统行政一体原则是完全奠基于秩序行政时代科层制组织结构和命令指挥模式基础之上的,无法完全统摄给付行政时代的行政实践,更遑论对风险社会的行政任务和组织创新保持适度的回应性。

(二)科层组织结构面临的挑战

“现代行政组织是由,无论就其任务领域、内部组织和可控制性而言,均极为不同的部分构成的,高度分工且个别化的结构体。”改革开放以来,我国以同质化为底色的“单位”概念同样呈现多元的色彩。然而,各类分散化的组织形态在实现具体化的利益的同时,却难以与传统行政一体原则相契合,传统行政一体原则的科层结构在面对分散化的行政组织实践时面临种种不适。

其一,无法应对复杂的行政任务。传统科层制组织结构在环境和目的较为稳定,处理可预见的、性质类似事务的情况下往往能够较好地实现行政目的,但是在解决类似于风险规制等新的、具有变动性和复杂性的问题时,则显然不足。例如,随着互联网第三方平台的兴起,借助网络平台实现交易的经营者具有与传统实体经营者不同的相对匿名、跨地域和流动性大的特点,传统科层制的行政组织很难通过既往的行政调查、正式程序和形式化的行政决定实现监管目标,现行有效的做法是强化平台的“守门员责任”,采用“政府管平台,平台管经营者”的合作监管方式,赋予平台以“助手型行政组织”的角色。

其二,难以满足行政实践中的组织需求。科层制组织不能完全掌握行政实践中新的组织结构和形态,在环境法、社会法或者学术法等行政法各论领域中可以找得到的所有公法与私法形式的组织形态,大多很难被层级式的行政机关涵盖。在环境法中,基于专业分工,行政组织的分散化现象明显,这不仅体现为复杂的科学和技术事项的专家咨询,受委托执行环保事项的私法组织也成为重要的组织管制手段。社会行政法以给付行政为主要的行政任务,自我负责和辅助性是其基本原则,“只有当社会不能凭己之力维持稳定时,国家权力才介入”。因此,社会给付原则上应该通过社会团体、公益机构等提供,国家行政仅负担支付费用、提供信息或者保证给付质量的担保责任。另外,在学术法中,基于大学自治,传统阶层性的行政组织更是无法适用于学术行政,否则学术自由将荡然无存。

其三,易造成上级机关的信息负担。行政组织也是一个信息取得与处理的机制,科层制的组织结构内部体现为垂直性的职务构造,上级行政机关往往远离基层执法现场,其做出决策的信息必须依赖于下级行政机关的输送,这可以减轻一线执法机关和执法人员的决策负担,但却加重了上级机关特别是高层领导的信息负担。一方面,源源不断的信息供给可能导致上级机关和高层领导被海量的信息淹没,造成信息过载,反而陷入决策的两难;另一方面,信息供给通道的失效又可能导致信息不足,同样难以做出科学决策。当然,在行政任务较为单一时,上级行政机关尚能应对自如,但福利社会和风险社会的到来导致行政任务急速增长,且呈现高技术、高风险的特征,最终将致使上级机关的信息负担成倍增加。

(三)命令指挥式控制技术存在的隐忧

在阶梯式的组织结构内部,“命令指挥式的控制技术”主要通过细节性的指示、命令和层级监督实现上下级机关及其公务人员之间的强制协调。然而,在行政组织分散化的背景下,命令指挥模式却忽视了行政机关与行政机关以及行政机关与各类分散化的行政组织之间的横向关系,更缺乏对于命令指挥手段之外协商合作式的柔性控制技术的观照。

其一,忽略了行政组织间的横向关系。行政机关间的相互关系,包括纵向的上下级关系和不相隶属的横向关系,行政机关与行政机关间的横向关系同样是行政机关内部关系的重要组成部分,尽管建立在横向事务分权的基础上,但是基于行政目标的一致性,横向行政机关间的关系也应受到行政一体原则的规制,以不相隶属的行政机关之间的职务协助为例,通说也认为被请求机关应基于行政一体共同发挥机能的原则提供协助。然而,“传统组织法所欲探究的组织关系,其所呈现的是直线的、垂直进行的决定步骤,而忽略了反馈与网络结构”。另外,更加需要注意的是,随着行政组织的日益分散化,传统命令指挥模式不仅忽略了横向行政机关间的关系,对政府公权力与社会公权力、行政机关与其他分散化的行政组织间的横向关系也缺乏解释力。

其二,缺乏对柔性控制技术的观照。“命令指挥式的控制技术”取向于科层制的组织结构,上下级行政机关被置于相互对立的领导与被领导、命令与执行的法律关系之中,这种自上而下的权力与强制秩序缺少对柔性控制手段的观照。然而,确保行政一体原则实现的控制技术远不止强制性手段,在论及行政机关间的关系时,藤田宙靖教授认为“在行政法学中,上级机关的指挥监督权作为行政机关之间意思统一方法是最重要的,但实际使用这种直接的硬性方法并不多,而像协议、利用人事权、预算分配权或者按照下级机关的意志来行动等这种更软性的、间接的方法更多”。宇贺克也教授将这种柔性的控制技术称为“调整”,并将其进一步划分为“统合的调整”“分立的调整”、行政机关间的“共管”与“共助”等类型。日本《国家行政组织法》第2条第2款规定,在内阁的统辖之下基于行政一体发挥行政机能的原则,国家行政机关间可以谋求相互“调整”和“联络”,即是这种柔性控制技术的规范体现。

其三,过于偏重行为法控制技术。传统“命令指挥式的控制技术”大多具有内部处分性,存在着过度偏重行为法控制技术的弊端,忽略了组织法和程序法等多元的控制手段。实际上,即使在科层制组织结构的内部,上级机关维持行政一体的手段也并不仅限于行为法机制。例如,近几年实践中由各级行政机关制定的权力清单,是上级行政机关基于行政指挥领导权对下级行政机关及其所属工作人员发布的,关于确定的行政权及其依据和行使程序的“行政自制规范”,权力清单兼具“组织创制性规范”和“程序创制性规范”的内容,承担着组织法和程序法的双重功能,因此权力清单是一种融合组织法、程序法和行为法的综合控制技术。

其四,易诱发下级机关的懒政。上级行政机关做出细节性的命令、指示和监督是科层制组织正常运作的必备条件,如果上级机关的指示较为明确,下级机关和公务人员往往能够做好执行者的角色。然而,一旦欠缺上级机关的明确指示,极易导致下级机关的懒政和怠政。以实践中的行政批示为例,作为以行政层级为基础的权力运行规则,行政批示特别是个案批示在实现个案正义时一度发挥了决定性作用,上级机关特别是首长负责制下的行政首长往往通过行政批示将上级机关乃至中央意思表示传递到执法一线,天津滨海新区化学品爆炸事故、山东毒疫苗事件的处理中无不可以看到上级批示的重要作用。然而,对上级批示的过度依赖也诱发了下级机关“没批示不干活”的官僚作风,“要批示”“等批示”往往成为下级机关新的行动理由,法律作为提供行动理由的工具价值被架空。

四、行政一体原则的更新

面对现实的行政实践,传统行政一体原则亟待对其理念和内容进行更新以适应纷繁复杂的网络组织世界。对此,虽然域外普遍主张从“组织一体”回归“责任一体”,但“责任一体”的方案其实与“组织一体”分享着同样的理论基础——规范主义,其现实解释力相当有限。本文认为,更为可行且符合中国实际的方案是以功能主义作为行政一体的理论基础,并在此基础上重塑其确保手段。

(一)行政一体原则的更新方案

1.回归“责任一体”的方案:规范主义的延续

有学者认为,“组织一体”仅仅是传统行政一体的表象,其实质是借由“组织一体”搭建的垂直通道将代议制机关代表的“公意”传递到行政组织的末端,赋予作为“执行权”的行政权以民主正当性。因此,传统行政一体实际上包含两个面向:“组织一体”和“责任一体”。前者体现为金字塔式的阶层组织和上下级机关之间的隶属关系。然而,通过上下命令指挥所建构的“组织一体”不过是为了实现行政整体对议会的政治责任和议会对行政的民主传送,因此,“责任一体”才是行政一体的根本指向,两者是手段与目的的关系。

综上,行政一体不能与科层制组织结构和命令指挥模式划等号,更不能被直接等同于“层级原则”,这是对行政一体原则的“矮化”和“降格”。为了能够统摄行政任务分化和行政组织分散化的行政实践,行政一体原则需要回归“责任一体”的本质内涵。质言之,即使现代社会推动传统科层制组织向“地方化”“法人化”“委外化”和“去任务化”方向发展,但只要能够确保各种形态的行政组织维持适当水平的民主正当性,就应该承认行政一体原则与之具有兼容性,不能以“组织一体”的形式标准断然予以否定。具体来说,在网络化的组织结构中,各类公共组织确保“责任一体”实现的手段包括:第一,虽然行政机关不再能够以命令指挥权行使的方式对其他公共组织发布事无巨细的命令和指示,但仍可以对其施加一定程度的监督,由此,各类组织可以从行政机关那里间接分享民主正当性;第二,通过程序的透明、开放和公众参与程序的引入,各类组织之间可以直接与民意沟通,实现自身的政治问责。

当面对分散化的行政组织与传统行政一体秉持的“组织一体”相冲突时,域外诸多国家也主张回归“责任一体”的方案。法国《第五共和宪法》第20条被认为是行政一体原则在宪法上的体现,该条规定的行政一体几乎等同于组织一体,不过,随着国家通讯暨自由委员会等独立行政机关的建立,随即产生这类机关与宪法上的行政一体原则是否相容的问题,法国宪法委员会认为行政一体并不必然体现为组织上的一体,通过人事、财政或者启动合法性审查的方式亦能确保行政一体的实现。在美国,总统同样通过“执行一体论”实现对官僚机构的规训,甚至有发展成“总统行政”的倾向,但是,面对日益成为“第四部门”的独立规制机构,“执行一体论”也无法完全忽视和轻视行政组织分权的必要性和重要性,并力图通过引入一些新的控制模式维系行政的民主正当性,由此,“执行一体论”实质上也开始从传统“组织一体”向“责任一体”转变。在我国台湾地区,围绕“通讯传播委员会”等独立行政机关与行政一体原则是否抵牾的争议也曾引发卷帙浩繁的争论,许宗力教授明确指出,“大法官”释字第613号解释理由书中所称的“行政一体”既不是较高、抽象层次的国家一体,也不是客观上并不存在的“组织一体”,而是“责任一体”,“盖行政法人的组织都已从传统层级式组织独立出去了,拥有自身的法人格,组织一体已不复存在,但之所以仍不发生违反行政一体的疑虑,乃因责任一体没遭破坏,也因此不发生违反行政一体的疑虑”。

然而,虽然“责任一体”在域外普遍获得承认,但是却缺乏现实解释力。第一,“责任一体”将行政整体维持一体的理由完全建立在民主需求之上,而民主正当性的来源——不论是作为“传送带”的行政机关的间接传送,抑或借由公众参与程序的直接供给,都在公共行政的外部,这种纯粹宪法层面的、形而上学的逻辑推演很难反映网络组织结构内部维持一体性的真实动因。另外,由于“责任一体”对行政一体原则的理解是建立在行政权应该受到外部监督基础之上的,本质上仍属于一种规范主义的外部控权模式,但实际上,无论是网络化组织结构的形成,还是各类分散的公共组织间一体性的维持,可能都是行政机关自己选择和自我控制的结果,并非外部压迫。第二,“责任一体”虽然能够化解与行政组织分散化的冲突,但是在如何确保行政一体的实现手段上却未能提供充分的解释。何谓行政机关适当的监督?行政机关发挥作用的限度在哪里?“责任一体”很难就这些问题提供答案。

2.行政一体原则的理论更新:一种功能主义的解释

在回归“责任一体”的方案缺乏现实解释力的情况下,本文主张应基于功能主义的视角探寻现代社会行政一体的真实动因。功能主义是和规范主义相对应的公法研究的两种基本范式,代表了公法研究中两种截然不同的立场,公法研究尤其是行政法学研究中的规范主义总是预设一个形而上的抽象价值(或者民主或者自由或者权利),以此为前提,行政权被设想为是一种“必要的恶”,具有侵犯公民自由与权利的天然倾向,因此需要受到立法权的严密控制,成为一个纯粹的“法律执行者”,这便是广为人知的行政法“禁止授权原则”和“控权论”的起源。显然,无论是“组织一体”还是“责任一体”都因其强调立法对行政的外部控制而归属于对行政一体的某种规范主义解释。功能主义最早起源于生物学领域,后被社会学引入,从早期孔德、斯宾塞关于社会宏观结构的研究,到涂尔干关于社会分工与有机团结的理论发展,最后到帕森斯、默顿、J·亚历山大结构功能主义的提出与深化,最终形成一个庞大的系统理论。功能主义在引入公法领域后带来了公法研究的范式更新。简言之,公法研究不能仅从一个形而上的抽象概念出发对行政权施加外部控制,一味地通过消极地限制和弱化行政权来保护公民的自由与权利,相反,从社会现实出发,功能主义清晰地认识到,“一个虚弱的行政权力无法维护自由”,因此行政权并不仅仅是单纯的“执行权”,也有积极追求效率的一面,应该从满足功能需求的角度出发释放其积极性。

事实上,基于功能主义的视角,无论是网络组织结构的形成还是行政一体的维持所追求的功能需求,都是公共行政的公共性和效率性。应松年教授在早期关于行政组织法基本原则的研究中,就将行政一体定位为组织效率原则的具体体现,这种论点虽弱化了行政一体原则的独立价值,却也是对其功能需求的恰当揭示。具体而言,首先,网络组织结构的形成并非源于形而上的逻辑演绎,而是行政机关基于行政效率进行的自主选择,简言之,在秩序行政作为主要行政任务的时代,行政机关通过科层结构垄断行政权力的行使,然而,随着行政任务的多元化,行政机关没有必要也没有能力做到“亲力亲为”,为了更有效率地完成行政任务,也为了自我“减负”,行政机关有动力也必须自发地约束权力行使的欲望,主动选择向地方分权或者向社会放权。由此可见,网络组织结构的形成是行政机关自我选择的结果,蕴含着行政主体对相对人及社会组织的尊重之意,在处理政府与市场、政府与社会的关系方面保持克制。另外,如果一概任由行政权过度分散,公共行政则有遁入私法和逃避公法责任的危险,行政权力过度的“碎片化”也不可避免地冲击传统的行政一体性,反而阻碍行政任务的完成,损及行政权的权威,重塑行政组织结构应防止行政组织结构完全私化而失去公共性和效率。因此,政府在网络组织结构形成后绝不能选择“抽身而退”,为了更好地实现行政机能,行政机关不仅应通过简政放权主动调整组织结构,也要求行政机关进一步发挥主导作用,协调分散的行政权力,通过各种手段维持行政整体的统一性,毕竟,“组织存在于复杂的组织网络中,它们必须互相合作才能成功”。

(二)行政一体确保手段的重塑

问题在于,由于多元行政组织间普遍不属于直接的上下级隶属关系,反而主要体现为横向关系,不能完全通过细节性的上级命令和指示维持行政组织体系的一体。因此在网络化的组织结构内部维持一定程度的一体性存在诸多难题。不过,从功能主义的视角,网络化组织结构中的多元组织形态也必须取向于特定行政任务进行创设、运行和监督,同样也有对公共行政公共性和效率的追求,因此,尽管网络化组织结构相较于科层式组织结构更为松散,但仍有可能通过行政任务或者行政目标的设定与评估维持一体性。可以说,此时行政一体的内涵已转化为“功能一体”。

1.组织创设中的目标设定

基于严格的规范主义传统,既有的行政组织法理论将行政组织创设权视为立法权的组成部分,奉行严格的组织法定主义,然而,基于组织规制弹性化的社会现实需求,彻底的组织法定原则开始出现缓和的主张。在日本,组织规范就呈现出“法律→政令→省令→训令→决定”这样的阶层性构成,不论从哪个层面设置行政组织并形成多么分散化的组织结构,各类行政组织的创设都必须建立在行政任务的考量之上,否则,不受任何目的限制的组织创设存在遁入私法的隐患或者故意规避公法规制的隐忧。至于何种任务应选择何种组织形态,“组织最适诫命”要求拥有行政组织创设权的行政主体采取对实现行政任务最适宜的组织形态,首先对行政任务进行分类,进而判断各类行政任务最适合的实现方式,最后选择一个最适宜承担预先设定的行政任务的组织形态。实际上,强调将行政权力配置给适当的机构行使的“功能适当原则”本身就是功能主义在权力配置上的具体运用,黑塞就认为:“为了让各项任务得到符合其特质的良好的落实,不同机构的结构、组成和人员就应该是功能适当的。”

2.组织运行中的任务确保

虽然分散化后的各类公共组织拥有广泛的自主空间,但是仍然必须完成具体的行政任务,网络化组织结构中确保各类组织完成行政任务的技术不再以自上而下的强制手段为主,而具有多元、合作和柔性的特征。“组织法之能发挥功用并非通过个别法规的单独运作,而是通过各种法规间审慎的组合。”

其一,程序法的确保机制。这里所说的程序法机制主要是指各类公共组织间的内部合作程序,主要包括网络组织结构内部组织间的信息沟通、互相通报、征求意见和决策参与。在现代社会,随着互联网等信息通信手段的发展,行政一体甚至要求“行政部门之间的电脑系统必须一致”。当然,外部公共参与程序的建设也有重要意义,在哈贝马斯看来,现代社会的合法性是一种“程序主义的合法性”,“每个人都有平等机会行使对具有可批判性和有效性主张表示态度的交往自由。”多元主体通过开放、透明的程序展开论辩、协商和谈判获得民主正当性。在网络化的组织结构中,诸多公共组织属于一种“介于行政关系和契约关系之间的社会组织形态,既有从属性,又有自主性”。这类组织往往与民主的中心相距甚远,但并未与国家体系完全分离,通过引入其他民主确保手段,其同样能够达致足够的正当化水平。由此,“程序主义的路径”成为确保民主正当性的新选择,这种正当性的自主生成模式建立在组织结构的透明度、程序的公开性和可参与性以及最终决定的可接受性的基础之上。

其二,组织法和横向行为法的确保机制。实践中的组织法机制形态多样,不具有隶属关系的行政机关间的组织法机制包括从成立协调机构、组建共同行政机关到调整行政区划等程度不一的类型。例如,基于区域一体化的现实需要,为应对跨界公共问题,我国地方政府间创造性地开启了行政权力行使的对等约束、跨区域衔接、管辖权的让渡与转移、成立共同组织等多种横向协调机制,长三角城市经济协调会等区域组织甚至已经具有一定的决策权、执行权和监督权,行政机关与其他公共组织之间则主要通过行政事务的委托机制等发挥作用。

横向行为法机制也应成为确保行政一体的重要手段。横向行为法机制主要包括职务协助、行政协议等公法手段,尤其是行政协议,在实践中俨然已经成为一种不可或缺的公共组织间进行合作的行为法机制,甚至传统的职务协助也已呈现“协议化”的倾向。不过,在组织民营化的行政实务中,为了确保公营企业的公共目的性,政府作为投资者也可以股东的身份,借助公司法上的私法手段对公营企业保持影响力,实现公营企业公共目的与盈利追求之间的平衡。

3.组织监督中的任务考核

行政一体确保手段的最后一块拼图是对多元公共组织履行行政任务是否在整体上符合预定目标的监督与考核,科层制行政机关的内部行政监督原则上适用监督强度较大的适当性监督,具体表现为上级机关改变和撤销权的行使。而在网络化组织结构中,通过绩效考核与评估,只要某一公共组织负责完成预先设定的任务,在此前提之下即拥有较大的独立自主性,因此不能像对待下级机关那样实施适当性监督,对其采取合法性监督已经足够。以高等学校为例,一方面,其并不直接隶属于行政科层体系,另一方面也不完全独立,仍须受到教育行政机关主管,因此,教育行政机关对高校维持某种“合法性监督”即可,应努力避免通过“适当性监督”侵入高校自治的空间,损及高校专业判断权的行使。

五、行政一体原则适用的限度

总之,“组织一体”已难以有效应对组织分散化的真实世界,而回归“责任一体”的方案亦缺乏现实解释力,应以功能主义作为行政一体原则的理论基础,并以此为基础重塑行政一体的确保手段。不过,为了避免功能主义的“泛功能论”倾向,对行政一体原则的功能主义解释在强调其促进效率这一正功能的同时,也应尽力避免可能一并带来的负功能,为此,也应为更新后的行政一体原则设定一定的适用边界。一方面,行政一体所采取的确保手段应在法治化的轨道内行驶,恪守法治原则。另一方面,如果在网络组织结构内部过于强调“意思的整体统一”或者“整体行政机能的发挥”,也可能会损害行政分权和行政自治的初衷,因此,行政一体应与行政分权和行政自治保持适度的平衡。

(一)行政分权是行政一体原则适用的前提

过度分散的组织结构存在组织“遁入私法”和逃避政府监管的风险,过度的“地方化”“法人化”和“委外化”甚至可能导致反向的“管制俘虏”,“历史悠久的机构被由他们管制的集团给俘虏了”。因此,在网络化的组织结构内部仍有维持某种程度“一体性”的必要。然而,如果将行政一体的要求推向极端,过于强调各类组织之间的联结,又有可能完全架空行政分权的根基,剥夺各类新型公共组织自主的空间,阻碍多元行政任务的完成。毫无疑问,行政一体和行政分权构成一对矛盾,应分别将其置于天平的两端进行权衡。

现代社会中,行政一体建立在行政任务分化和行政组织分散化的基础上,因此,行政分权是行政一体的前提,行政一体是分权基础上的一体。“行政一体性与行政分权并不矛盾。行政一体性并不排除在国家之外其他公法人的存在,但所有的行政组织体既有分工又有协调。”至于如何实现行政一体和行政分权的平衡,笔者很难提供一个抽象的标准,平衡的实现仰赖于个案中的具体判断。关于此,湖北十堰公交民营化改制引发的风波提供了一个绝佳的解剖样本。作为中国第一个实行公交全盘民营化的城市,十堰市试图通过引入民间资本的方式改善公交运营体制僵化、服务水平低下的问题,本质上属于行政向社会的分权,初心不可谓不好,但改制之所以最终在尴尬中谢幕,产生“多输”的局面,根本原因在于政府在改制后选择了“彻底归隐”,任由具有公益属性的公交体制“遁入私法”“自负盈亏”,没有担负起应有的监管责任,未实现民营化所代表的行政分权与政府监管所维护的行政一体性之间的有效平衡。实际上,通过私人承担公共任务的方式进行公交改制的方向并没有问题,但是在改制后政府的角色却不应彻底淡出,必须通过政策解释、目标设定、标准制定与执行、任务考核与评估等多元、柔性的控制手段确保政府与民营化后的公司之间一定程度上的关联。

(二)行政自治是行政一体原则适用的边界

另外,行政分权只是手段,分权的根本目的是为了实现各类组织的相对自治,因此,行政一体原则的适用也应与行政自治之间保持适度的平衡。具体而言,各类分散化的组织寻求自治的理由无外乎对政治中立性、专业性和多元利益代表性等价值的追求,由此,各种维持行政一体的确保手段也不能牺牲各类组织的自治利益。

当然,这种平衡的实现也应在个案中予以判断。例如,如果行政组织自治的理由只是基于专业性的考量,那么行政机关作为监管机关在采取确保行政一体的手段时就不能侵入其专业判断的空间,而如果公共组织取向于政治中立性设立,则一体性的确保手段就应该尽量避免对其采取直接的人事任命等手段。

(三)行政法定是行政一体原则适用的保障

科层式组织结构内部主要通过上级机关的强制命令维持统一,一般认为,只要未越权直接代行下级机关的法定职权,上级机关的命令和指示完全归属于“行政权之当然权”的范畴,无须受到法律保留原则的立法拘束。不过,诚如上文所揭示的那样,网络组织结构内部的各类组织之间大多不具有直接的隶属关系,行政机关不能借由“行政权之当然权”的行使对其他公共组织任意发号施令,因此,确保行政一体的控制手段就应该受到行政法定原则的严格限制。

具体而言,应综合运用组织法、行为法和程序法规范为行政一体的确保手段提供合法性保障。各类创新性公共组织的创设或者组织法机制的运用需要组织法规范提供依据,行为法规范则旨在为实践中各类具体的行为法机制的适用供给合法性基础,程序法规范可以对各类行为法机制进行程序控制,例如,姜明安教授起草的《行政程序法(专家建议稿)》第23条、第24条、第25条就分别对行政机关间职务协助的条件、程序和责任作出了明确规范。

结语

由于不被视为“法律人的法律”,无法进入法院视野进行司法适用,组织法的研究长期被行政法学界忽视,这导致组织法领域广泛存在组织法理论与实务的脱节现象,本文所探讨的行政一体原则就与行政组织分散化的行政实践难以契合。如上所述,在现代社会,由于“组织一体”所表征的科层组织结构和命令指挥式控制技术的诸多缺陷,行政一体原则不应继续被限缩于“组织一体”的狭窄范围内,亟待更新。然而,域外普遍采取的回归“责任一体”的方案因其缺乏现实解释力而难当大任,本文主张的更新方式是基于行政法的视角,在行政系统的内部寻求行政一体的真实原因,即以功能主义理论作为行政一体原则的理论基础,在此基础上重塑行政一体的确保手段。具体而言,可通过组织创设中的目标设定、组织运行中的任务确保和组织监督中的任务考核,确保行政一体的实现。当然,行政一体原则也有一定的适用限度,不仅应与行政分权和行政自治保持平衡,也应严守行政法定原则的适用边界。

在中国,传统社会、福利社会与风险社会等多种社会形态同时并存,“时空压缩”可谓当下中国最典型的时代特征,当我们尚未完成西方国家近现代的行政任务时,风险社会对风险规制的需求又已成为亟需解决的议程。秩序行政要求权力的集中与统一,给付行政和风险行政却呼唤分权与独立。因此,在中国的现实语境下,行政一体原则可能面临着更为复杂的实践挑战,需要进行适当的理论更新。