浙江省丽水市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2020）浙11刑终116号

原公诉机关浙江省龙泉市人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨建新，男，1963年6月10日出生于浙江省常山县，汉族，大学文化，曾系常山县监察委员会委员,住浙江省常山县。因本案于2019年4月25日被衢州市监察委员会采取留置措施，同年7月24日经浙江省监察委员会批准延长留置时间三个月，同年10月24日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押在浙江省龙游县看守所。

辩护人樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。

龙泉市人民法院审理龙泉市人民检察院指控原审被告人杨建新犯滥用职权罪一案，于2020年6月3日作出（2020）浙1181刑初53号刑事判决。原审被告人杨建新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2014年左右，被告人杨建新通过时任常山县人民检察院副检察长王某1（已判决）认识了组织、领导黑社会性质组织犯罪的衢州嘉宝房地产评估有限公司常山分公司（以下简称嘉宝公司）实际控制人郑某1（已判决），此后会去郑某1办公室喝茶聊天和接受郑某1的宴请。2017年2月，杨建新从常山县人民检察院转隶到常山县监察委员会任委员，自2017年3月起分管第三、第四纪检监察室，其中第四纪检监察室负责对公安局、检察院、法院等单位的执纪监督审查。2018年2月，常山县纪委监委收到多封由浙江省纪委、衢州市纪委转办的反映时任常山县公安局副局长王某2（另案处理）相关问题的信访件，交由杨建新分管的第四纪检监察室负责办理。

2018年3月，浙江省公安厅向衢州市公安局下发了郑某1涉黑涉恶、王某1充当保护伞的线索，衢州市公安局将该线索交给常山县公安局办理，常山县公安局成立了工作专班，由王某2负责。

被告人杨建新滥用职权的事实如下：

2017年1月，樊某1因向郑某1的手下吕某借款而将自己的浙Ｈ×××××东南菱帅轿车抵押给吕某，吕某将车开到郑某1的公司后，郑某1将该车交由陈某1等人驾驶，用于追讨债务。该车被用于2017年2月10日到冯某家卷闸门上泼油漆等违法犯罪行为，冯某因此多次到常山县公安局城关派出所报案，并提供了视频照片，指控上述行为是郑某1指使他人实施。城关派出所办案人员发现该车系作案嫌疑车辆。2017年2月23日，该车由郑某1的手下琚某驾驶时被城关派出所依法扣押，但派出所出具给琚某的证据保全清单上无当事人及办案人员的签名。2017年3月6日，城关派出所传唤郑某1，因郑某1辩称自己和冯某有债务纠纷，委托给陈某1讨债，否认车辆是自己的而使案件陷入僵局。城关派出所遂对该车延长了一个月的扣押期限（至2017年4月24日止）。

2017年4月中旬的一天，杨建新和王某1到郑某1办公室喝茶，郑某1将该车的证据保全清单拿给杨建新看，称城关派出所扣押程序不规范，希望杨建新能帮忙要回车辆。次日，杨建新在咨询了同事得知扣押手续确有瑕疵后，没有按程序对派出所工作进行监督，而是直接打电话给时任城关派出所所长方某1，称派出所扣车程序有问题，让其自查，否则车主投诉后会派人来查。方某1和副所长马某商量后，认为杨建新是监委直接联系公安局的领导不能得罪，就决定将车辆返还。当日下午，方某1打电话给杨建新，告知其同意返还车辆，让杨建新通知车主到派出所办理手续。杨建新打电话给王某1，让王某1将派出所同意返还车辆的事情转告郑某1。2017年4月18日，樊某1和琚某一起去城关派出所将车辆领回。事后郑某1为感谢杨建新帮忙要回车辆，在常山县我来银酒楼宴请了杨建新、王某1等人，并在2018年春节前夕送给杨建新烟酒和山茶油等礼物。

2018年4月2日，常山县纪委、监委第四纪检监察室干部因办理王某2信访件的需要，对时任常山县公安局城关派出所副所长马某（工作专班干警）进行谈话。其间，杨建新进入谈话室，因对马某关于祝法根被殴打案件的解释不满，严厉训斥马某，说出“泼油漆这么小的事情把人关了这么久，把人打到医院了却谈话两三个小时就放人”等类似话语，并指责城关派出所是“保护伞”。

2018年4月20日，在对王某2信访件进行调查的过程中，为查证王某2是否包庇符和根打砸法院拍卖的友好大厦装修的问题，杨建新未经审批，擅自通过微信向郑某1调取该拍卖物原来的装修照片，并在微信中向郑某1建议拍卖物被破坏的监护责任在法院，要把法院拉进来。

被告人杨建新滥用职权行为造成的恶劣影响：

马某在谈话结束后，想到郑某1由于手下在讨债中使用泼油漆的手段，被公安机关询问将近24小时，而杨建新又曾为郑某1出面干涉过公安机关扣押郑某1手下的车辆，认为杨建新在为郑某1说话，将杨建新对其谈话的情况向王某2和刑侦大队教导员蒋某、城关派出所所长方某1等人进行了汇报。 工作专班的公安干警在得知杨建新对马某的谈话经过后，对自己所从事的扫黑除恶工作产生了顾虑，面对杨建新作为联系县公安局的监委领导所做出的派出所是保护伞的指责，士气受到了严重挫伤，影响到工作的正常开展。

王某2听了马某的汇报后，为逃避常山县纪委、监委对自己的调查，利用杨建新询问马某时带有强烈倾向性的谈话，和常山县纪委、监委在调查中询问了十多位公安干警的事实，以及侦查中发现的杨建新和王某1、郑某1关系密切的情况，隐瞒自己的违纪违法事实， 向常山县委领导、衢州市公安局领导反映，将常山县纪委、监委对其的调查说成是打击报复，是杨建新在有意阻挠扫黑除恶工作。衢州市公安局认为郑某1专案在当地受到了干扰阻碍，决定提级办理。

杨建新向郑某1违规取证并为其出谋划策的微信聊天内容被衢州市公安局侦控掌握后，该局领导结合王某2关于杨建新的汇报情况，更增加了对杨建新利用调查信访件阻挠常山县公安局扫黑除恶工作的疑虑。郑某1案件的办理情况被上级机关得知后，造成上级机关和领导认为常山县纪委、监委阻挠当地公安局扫黑除恶工作的恶劣影响。

2018年7月，常山县主要领导接到衢州市纪委、监委传达的浙江省纪委关于由衢州市纪委、监委对杨建新、王某1等人涉及郑某1涉黑案件相关问题进行调查，并由常山县委对杨建新等人停职，责令其接受组织调查并主动说明情况的指示后，对相关情况进行了了解，发现杨建新在调查王某2信访件时有偏袒郑某1的嫌疑，以及杨建新和王某2之间的纷争已经在常山县内造成恶劣的社会影响。2018年11月5日，常山县委召开书记议事会，会上结合调查情况和衢州市纪委、监委的调查意见，对杨建新做出了组织调整意见，并按程序由县委常委会决定，免去杨建新县监委委员职务，调到县卫生和计划生育局任主任科员。

原判据以认定上述事实的证据有：被告人杨建新的供述与辩解，证人郑某1、王某1、王某2、陈某1、琚某、王某3、吕某、樊某1、郑某2、陈某2、付某、张某、周某、冯某、李某、徐某1、郑某3、郑某4、黄某1、黄某2、方某1、马某、曾某、蒋某、徐某2、邵某、江某、汪某1、胡某、陈某3、汪某2、毛某、程某、樊某2、方某2、舒某、刘某1、郑某5、黄某3、王某4、秦某、姜某、刘某2、徐某3的证言，立案决定书、留置令、归案情况说明，户籍证明、干部履历表、入党志愿书、干部任免审批表、常检（2007）7号文件、常检（2008）35号文件、常干任（2010）24号文件、常干任（2012）35号文件、常干任（2013）31号文件、常人大干（2017）3号文件、检察官等级变动文件、常政干（2018）8号文件、常干任（2018）29号文件、衢市组干（2019）46号文件、常人大干（2019）2号文件、常人大干（2019）3号文件、年度考核登记表、助理检察员、检察员、副主任科员、检察委员会委员任职文件、常山县机关改革方案、检察院领导分工及职能配置文件、常编［2015］28号文件、常纪［2017］80号文件、常山县纪委监委纪检监察室联系片区出具的关于杨建新分工情况的说明、常山县监委出具的情况说明，关于县局“扫黑办”工作专班实体化运作的通知、常公通［2018］8号文件、常公通［2018］27号、34号文件、关于抽调人员参加市局“3.12”扫黑专案组暨成立扫黑除恶专业团队的通知、衢州市的通知，扫黑除恶举报线索交办单及举报信，常委［2019］5号文件，陈某1寻衅滋事案件材料、樊某1民事诉讼案件材料、郑某1团伙涉案起诉书、刑事判决书，2018年常山县纪委监委找马某、汪某2谈话的笔录及马某提供的“关于祝法根被殴打一案处理的情况说明”等材料、相关信访件、王某2信访件笔录时间、常山县纪委出具的情况说明、《关于反映常山县公安局副局长王某2违纪问题初步核实情况的报告》草稿，信访转办单-常纪信［2018］55号，通话记录、短信记录、通话详单，郑某1与马某的短信截图，微信聊天记录截图，介绍信存根及调取的相关材料，蒋某《3.12案件材料汇总》及《关于郑某1等人威胁、干扰民警办案的情况汇报》，江某、徐某2、邵某笔记复印件，衢州市纪委监委关于衢州“3.12”涉黑专案有关公职人员涉嫌违纪违法问题线索核查情况的报告，书记议事会记录、县委常委会记录、部务会记录、叶美峰和周向军出具的情况说明等共同，中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》及***关于《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》的说明，叶美峰找王某2谈话记录，衢州市监察委员会出具的情况说明及检举材料（附相关的证人证言、书证），话单电子文档、郑某1手机取证报告等。

原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：被告人杨建新犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年。

被告人杨建新的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.城关派出所扣车手续并非一般瑕疵，而是程序重大违法。杨建新是基于与郑某1的私人聊天得知扣车执法不规范，给方某1打电话是代表个人的善意提醒，并非代表纪委、监委的公务行为；2.原判将杨建新与郑某1私人之间的微信聊天行为认定为违法收集证据的滥用职权行为错误。郑某1系在合法司法拍卖中，作为受害人维权角度与杨建新咨询相关法律问题，看照片的目的是证明拍卖物的装饰情况，杨建新从法律角度提供建议，不存在出谋划策，属于私人之间的聊天，不具有公务性质，也与郑某1黑社会性质违法犯罪事实无关；3.原判断章取义的采信马某个人认为的证言。派出所在祝法根被殴打案存在多处执法问题，马某系该案的直接领导，杨建新向马某问话指向该案件问题和内容十分明确，系对是否存在办人情案的举例、摆事实的问话，不属于帮郑某1说话的含义，更不属于滥用职权的范围；4.杨建新在调查王某2信访件中无任何阻扰县公安局的扫黑除恶工作。郑某1案件的提级侦办以及让上级机关和领导误认为常山县纪委、监委阻扰县公安局扫黑除恶工作系因王某2的不实反映而导致，造成恶劣社会影响的责任应由王某2承担；5.杨建新主观上不具有滥用职权的故意，客观上没有实施滥用职权的行为，原判认定的相关行为系杨建新正常履行职责及日常生活中与朋友的正常交流，也根本不可能知道自己的行为会造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失；6.原审法院开庭中，被告人及辩护人均作无罪辩护，庭审持续一整天，但原审法院却在休庭后不到一小时后就当庭宣判，合议庭没有就本案事实全面审议，存在未审先判。综上，杨建新的行为不构成滥用职权罪，请求二审依法改判。辩护人另提出，杨建新没有包庇、纵容郑某1组织领导黑社会性质组织罪，并非郑某1的保护伞，不知道郑某1等人的一些行为系犯罪，原判采取郑某1已入罪反推杨建新的行为帮助郑某1而忽视了郑某1在未案发前有合法性的一面。原判认定的三起滥用职权行为，在行为时郑某1系受害方，不能以郑某1事后被判刑而推定当时郑某1已被确认为违法，将杨建新“帮助”过郑某1的行为认定为滥用职权。

经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。

关于上诉理由和辩护意见，经查，1.被告人杨建新在侦查阶段的供述与证人郑某1、王某1的证言相互印证，证实郑某1找杨建新及杨建新打电话给城关派出所所长方某1的目的就是为了帮助郑某1拿回被扣车辆。城关派出所在扣车手续上虽有瑕疵，但杨建新作为负责对公安机关执纪监督审查的第四纪检监察室的分管领导，不去了解公安机关扣车的具体原因、事由，也不通过正常的执纪监督审查程序，而是利用其职务身份，直接打电话给具体执法部门领导施压，从而帮助郑某1拿回车辆，并在事后接受宴请和收受财物，属于滥用职权的行为；2.杨建新在监委干部对马某因其他事情正常谈话过程中，直接介入谈话，并以带有明显倾向性的语气指责城关派出所办理的郑某1手下人员非法讨债案件，在当时无证据证实的情况下指责城关派出所乱来，是保护伞，并以此训斥马某。杨建新本人亦供述其当时说话内容很有可能会让马某以及公安其他人员认为其是为郑某1说话、撑腰。当时谈话的第四纪检监察室干部毛某、程某的证言亦证实，杨建新当时的话语超出谈话内容，容易造成公安和纪委、监委的误会和矛盾，影响常山纪委、监委的形象；3.郑某1的证言证实其系在向杨建新询问监委是不是在对王某2进行调查时，杨建新告知如果有王某2的违法犯罪证据或线索可以提供给其，写字楼的现场图片及相关资料也是根据杨建新的要求提供的，杨建新本人亦供述其让王某1提供照片资料时没有去管可能造成的后果，也没有和任何领导汇报过，事后虽有汇报，但却没有将材料的来源进行说明，前述事实均足以证实杨建新的行为属于违反程序收集证据；4.杨建新前述滥用职权的行为让常山县公安办案人员认为杨建新是阻扰公安机关办理郑某1涉黑案件，并让王某2借此向上级部门举报杨建新以阻碍纪委、监委对其的调查， 杨建新作为时任常山县的监察委委员与时任公安局副局长王某2因个人矛盾，互相利用职权打击报复，造成上级部门和领导认为郑某1专案在当地受到干扰、阻止从而提级侦办，同时对常山县的扫黑除恶工作造成了恶劣的社会影响，杨建新应当对造成的后果承担责任，其行为构成滥用职权罪；5.原审法院按照法定程序开庭审理并经合议庭评议和审判委员会讨论后，当庭作出判决符合法律规定。综上，被告人杨建新及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不成立。

本院认为，被告人杨建新身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。被告人杨建新及辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第三项，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　周小兰

审 判 员　李秀勤

审 判 员　章作添

二〇二〇年七月三十日

代书记员　巫沈理