2020年12月29日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复〉等二十九件商事类司法解释的决定》，对公司法司法解释（二）（三）（四）和（五）作出了修改，本文仅对公司法司法解释（三）第二条的修改浅谈自己的理解，以求抛砖引玉。

公司法司法解释（三）第二条的修改之处

本次修改前，公司法司法解释（三）第二条原文为：

发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

本次修改，删除了第二款“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务”的表述。

那么最高人民法院为何要作出本次修改呢？

对本次修改的理解

根据修改前的公司法解释（三）第二条，最高人民法院关于发起人设立公司过程中以自己名义订立合同的责任，实际是持隐名代理观点，即发起人为设立公司，以自己名义订立合同，该行为属于合同法第403条规定的隐名代理行为。公司设立后，公司予以确认的，表明公司或发起人披露了该代理行为，合同相对人获知公司的委托人地位后，即可选择发起人或者公司作为相对人主张权利。

依据同样的原理，公司设立后实际享受权利或承担义务的，司法解释拟制合同相对人知道公司的委托人地位，合同相对人亦可选择发起人或者公司作为相对人主张权利。

那么本次修改，为何删除司法解释原来表述？删除是不是意味着最高人民法院抛弃了隐名代理理论？这涉及发起人与成立后公司的关系？

关于发起人与成立后公司的关系，主要有代理说和设立中公司之机关说两种主要观点。根据前一种学说，发起人与设立中公司是一种法定代理关系。根据后一种学说，发起人乃设立中公司之机关，发起人的行为均代表设立中的公司，公司一旦成立，发起人取得的权利或负担的义务，均转由公司享有或负担。按这种学说，合同相对人实际没有选择权，也即是说，合同相对人在判断发起人更具有清偿能力或清偿权利的时候，不享有选择权，只能向公司主张权利。显然，如此推演，必然是对合同相对性的巨大破坏，并不具有任何理论上的正当基础，必然会损害交易秩序，降低交易效率。

由此得知，最高人民法院并未抛弃代理说。本次修改应当是对隐名代理理论的进一步回归。民法典第926条（合同法第403条）第二款规定合同相对人的选择权，并未设置委托人确认或实际享受权利或承担义务的条件。实际上，根据法定代理的法理，发起人为设立公司实施的行为就是代理行为，一旦披露就可适用隐名代理规则，而无需公司确认。另外，从保护交易安全出发，合同相对人也无从得知公司是否实际享受权利或承担义务，设置该条件，显然会大大提高主张权利的成本，进而阻碍交易。

综上所述，本次修改更有利于合同相对人主张权利。

实践中的注意事项

在发起人为设立公司以自己名义订立合同的情况下，合同相对人主张权利应注意以下问题：

一是，订立的合同应当仅限于为设立公司目的。超出该目的范围的，合同相对人只能向发起人主张合同权利。合同相对人应当对此承担初步举证责任。

二是，合同相对人应当根据债务清偿能力和清偿便利等因素，慎重选择主张权利的对象，一旦选定，则不能变更。另外，合同相对人也不能主张发起人与公司同时承担责任。

当然，从公司的角度出发，公司则可以依据合同和法律的规定，行使对相对人的抗辩，比如诉讼时效抗辩，违约抗辩，行使先履行抗辩权。