北京刑事律师：关于网络谣言的刑法规制（一）

在新型冠状病毒肺炎疫情期间，不法分子趁机散布疫情的谣言此起彼伏，使得公民个个人心惶惶。更有甚者，部分不法分子利用网络媒介实施了网络造谣，使得网络空间充斥着不良的风气。

一、基本案情

2020年2月7日下午，被告人赵某某出于好玩和希望延长放假时间的目的，下载本市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部令微信页面截图，篡改并延长了复工时间，并将虚假信息发布到微信群中，其中部分虚假信息被多名网友转发至朋友圈和微信群，造成该虚假信息被广泛传播，影响疫情防控正常秩序。

2020年 5月11日上午，人民法院依法公开审理了该疫情期间编造、故意传播虚假信息案，被告人赵某某被认定构成编造、故意传播虚假信息罪，并判处拘役六个月。

二、编造、故意传播虚假信息罪的审查重点

2015年11月1日《<刑法>修正案九》新增加了本罪名，将其作为《刑法》第二百九十一条之一第二款。根据规定，编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意传播虚假信息罪。本罪量刑有两档，第一档若行为人严重扰乱社会秩序的，则处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；第二档若行为人造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

（一）什么是虚假信息

本罪是选择罪名，即本罪可以分别为编造虚假信息罪和故意传播虚假信息罪。在编造虚假信息罪中，编造虚假的险情、疫情、灾情、警情是构成本罪的前提。而在故意传播虚假信息罪中，不必要求行为人必须有编造行为，但是必须要求行为人明知为虚假信息而故意传播。

而无论编造虚假信息罪还是故意传播虚假信息罪，都需要对虚假信息进行认定。在本罪中，所谓“虚假信息”是指虚假的险情、疫情、灾情、警情。第一，如果编造和故意传播的虚假信息并非险情、疫情、灾情、警情而是针对某些个人的不正当言论，则不构成本罪。第二，如果没有达到严重扰乱社会秩序的程度的，也不应当认定构成本罪。

（二）本罪的入刑标准

2013年9月30日，最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释(2013)24号，简称《解释》），针对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的入罪标准做了详细规定，其中，对于“严重扰乱社会秩序”的认定有以下方面：（一）致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；（二）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；（三）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；（四）造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；（五）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；（六）其他严重扰乱社会秩序的。虽然本罪的规定在《解释》之后，但是在实践中也基本按照《解释》的规定认定。

（三）发布虚假的药品等信息的构成本罪吗

根据规定，凡是发布的规定属于险情、疫情、灾情、警情的方按照本罪定罪处罚，但若行为人发布了虚假广告，比如虚假药品疗效等信息的，则应当按照生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪以及生产、销售伪劣产品罪等生产、销售伪劣商品罪定罪处罚，而不应当按照本罪定罪处罚。

三、辩护中应当辨析“虚假信息”

如前所述，“虚假信息”是指应当是无中生有的信息，因为编造本身就是指无中生有，故此处的“虚假信息”也应当是完全不存在的。第二“传播”应当是“故意”，即明知是“虚假信息”而故意传播。行为人的这种行为自然就会破坏社会的公共秩序。但是，在司法实践中不应当将“虚假信息”扩大解释。

（一）所谓的“虚假信息”具有一定的时空局限性

首先不应当以事后的险情、灾情、疫情和警情作为判断标准。应当立足于特定的时间和地点针对特定的人员作出限缩性的认定，比如一位偏远村庄的村民在看到他人在某视频网站发布了疫情的信息后，未辨别而故意传播的，就应当结合现实中疫情发展的阶段以及程度等综合认定。第二应当充分理解科学判断的相对滞后性。比如有些专业人士发布的信息在发布之时被认为危言耸听，但是事后可能被认定具有非常重要的参考价值或者是真实的，比如李文亮在2019年12月30日，向外界发出的针对新型冠状病毒肺炎疫情的防护预警。

（二）对“虚假信息”的认定应当有所保留

如前所述，既然科学的判断具有一定的滞后性，就需要允许对于此种信息有一定的包容性，凡是不应当上升至刑事处罚的高度。这样做有利于重大隐形疫情或险情的及早发现和预防，可能会避免更大的危险发生。尤其对于一些专业人士基于有依据的言论，应当高度重视。同时，对于普通民众，因其缺乏专业知识储备和辨析能力，故应当予以综合审查，其是否在故意传播或者编造虚假信息。当然，这也符合刑法的谦抑性原则。

在实际中，针对在网络中利用谣言伤害他人或者利用编造的信息在网络中传播，并恶意转发的行为，都可以定罪，但此罪并非彼罪，应当严格区分。同时，在具体案件中也需要就本罪的犯罪构成进行综合审查，真正做到不枉不纵。