一、基本案情

A公司与B供应链公司签订《借款合同》，约定：A公司从B供应链公司处借款2000万元，期限从2021年1月1日至2021年12月31日，借款利率年化24%。

应A公司要求，C银行为B供应链公司出具《银行保函》，载明：C银行兹开立以B供应链公司为唯一受益人，总金额为人民币2000万元整的不可撤销保函；保函项下的责任是：如A公司出现违约事项，C银行在收到B供应链公司书面索偿通知后，7个法定工作日内即向B供应链公司无条件支付总金额不超过人民币2000万元的任何款项；该保函具有独立性，不受《借款合同》效力的影响；以上担保责任方式为连带责任担保；该保函从2021年1月1日开始生效，有效期至2022年12月31日，该保函到期自动失效。

另据查，B供应链公司的出借对象主体众多，除了本案借款人A公司以外，B供应链公司于2020年至2021年间分别向7家非上下游的公司主体出借资金赚取高额利息。

后因A公司无力清偿，B供应链公司遂将A公司及C银行诉至法院。

二、争议焦点

（一）《银行保函》是否有效？

（二）C银行承担责任的范围？

三、法院判决

《银行保函》无效，但C银行应当以2000万元为限，就A公司不能清偿的债务承担三分之一的清偿责任。

四、律师评议

（一）《借款合同》是否有效？

本案，B供应链公司的出借对象主体众多，除了本案借款人A公司以外，B供应链公司于2020年至2021年间分别向7家非上下游的公司主体出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性、有偿性，借款目的也具有营业性，未经批准擅自从事经常性的贷款业务，扰乱国家金融市场的秩序，属于从事非法金融业务活动。

依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020第二次修正)第十三条：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三） 未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的 ……”可知，本案的 主合同 《借款合同》为 无效合同 。

（二）《银行保函》是否属于独立保函？

独立保函 ，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(2020修正) 第三条第一款规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”

结合本案来看，首先《银行保函》载明：“如A公司出现违约事项，C银行在收到B供应链公司书面索偿通知后，7个法定工作日内即向B供应链公司无条件支付总金额不超过人民币2000万元的任何款项”可知，C银行承担责任的前提是 以A公司违约为条件 ，不符合独立保函“ 见索即付 ”的法律特征；其次，独立保函开立人的付款义务独立于基础交易关系（本案即为借款合同法律关系），及保函申请法律关系，其仅承担 相符交单的付款责任 ，而本案的《银行保函》却载明“以上担保责任方式为 连带责任担保 ”，在保函开立人的责任 承担方式 上，也不具有独立保函的法律特征。

综上可知，本案《银行保函》不是独立保函。

（三）《银行保函》是否有效？

传统民法理论认为担保合同具有从属性，从属于主合同，而 独立担保是指与主债权没有从属关系的担保，担保合同完全独立于主合同，不受主合同的影响，独立担保是对担保从属性的突破。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二条第一款规定：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的 约定无效 。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”此法条再次明确了担保从属性的基础法律地位，不存在当事人可以约定进行独立担保的 意思自治 的空间，其例外只有“法律另有规定（即独立保函）”的情形。

虽然本案《银行保函》载明“该保函具有独立性，不受《借款合同》效力的影响”，但此条款中关于排除担保从属性的约定因违反法律规定而无效，但是依据“ 无效法律行为的转换 ”原理认定为 从属性担保 ，其效力依附于主合同的效力。本案的《银行保函》不属于“法律另有规定”的独立保函，因主合同《借款合同》的无效而无效。

（四）C银行承担责任的范围？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条第二款规定：“ 主合同无效 导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任； 担保人有过错的 ，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

本案，C银行作为一家专业的银行金融机构， 应当知道 B供应链公司违反法律规定从事高利放贷行为，因此其对导致《银行保函》的无效存在过错，依法应当在2000万限额内，对于债务人A公司不能清偿的部分，承担三分之一的赔偿责任。

五、作者声明

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