「基本案情」

周某于2019年6月应聘B公司市场经理一职，B公司于2019年7月25日向周某发出《录用通知书》，载明：“您将签订为期三年的固定期限劳动合同，其中自您入职之日起需有六个月试用期。您的工作地点为上海。您每月基本工资为51,500元整(税前)。若在您签署本录用通知后，您未按前述入职日期到岗……，该方(违约方)将视为对此份协议构成违约，应承担违约责任。双方均理解，违约行为将造成对方不可弥补的损失，并且同意根据下述方式赔偿对方违约金：违约金数额=前述条款中约定的一个月基本工资的数额……”。

当日，周某在《录用通知书》上签名并以扫描件形式发还B公司。

2019年8月22日，周某明确拒绝入职B公司处。

2019年10月8日，B公司向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求周某支付违约金51,500元。该仲裁委于2019年10月12日以周某未入职为由作出不予受理通知书。B公司不服，遂诉至法院。

「处理结果」

周某于本判决生效之日起七日内向公司支付违约金人民币51,500元。

案例来源：(2020)沪02民终3126号

「法律评析」

本案的争议焦点有二：第一，适用何种法律，即适用《民法典-合同编》还是《劳动合同法》。第二，《录用通知书》能否设置违约金？

关于第一点。倘若用人单位并没有实际用工，双方并没有建立劳动关系，因此不适用《劳动合同法》。

曾经有观点认为，“倘若《录用通知书》具体载明了上诉人工作岗位、工作地点、劳动合同期限、工资福利待遇等内容，已初步具有劳动合同的实质要件。劳动者以此要求主张二倍工资，依法不予支持。既然双方签订了劳动合同视为双方建立劳动关系。”

然而，前述观点目前已被主流观点所否定，因为根据《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”倘若用人单位并未实际用工，劳动者并没有办理实际入职手续，那么双方未建立劳动关系。据此，适用《劳动合同法》并没有事实依据。

关于第二点。《录用通知书》是否能设置违约金。

如上所述，既然不再适用《劳动合同法》所调整，那么双方可依据《民法典-合同编》之规定设置违约金。根据公平原则，倘若用人单位违反《录用通知书》，那么劳动者也可以据此向用人单位索要赔偿，所以在《录用通知书》中设置违约金合理合法。鉴于双方在《录用通知书》中约定，劳动者的工资报酬为51500元／月，故用人单位主张一个月的合理信赖利益并没有超出合理范畴。

退一步来说，倘若《录用通知书》没有设置违约金，用人单位是否可以要求劳动者承担赔偿责任？

答案是肯定的。

《录用通知书》属于预约合同，因一方过错导致正式合同没有订立的，守约方有权要求过错方承担缔约过失责任，赔偿由此造成的信赖利益损失。只不过鉴于裁判者自由裁量权较大，守约方主张的缔约过失责任在没有明确约定的情况下可能不足以弥补损失。

「案例启示」

通过本案可以看出，虽然《劳动合同法》禁止用人单位设定违约金，但法院对于在《录用通知书》中设置违约金处于开放的态度。用人单位可以通过设置违约金的方式在激烈的人才市场竞争过程中寻求一丝契机以绑定高级技能人才并保护自身的合法权益。当然了，设置违约金也是一把双刃剑，倘若用人单位自身违约拒不录用劳动者还要承担赔偿责任。

零言法语

王之焰，执业律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件千余件.

专业致力于劳动争议纠纷的解决，公司架构规划、公司治理、公司合规、刑事风控以及不良资产处置。

手机：18116324203

电子邮箱：starylight_cn@163.com

个人微信号：starylawyer