“未招先定”属于串标行为，合同无效|串标|价款|工程款|建设工程施工合同|招先定|招标|约定

陕西浩公律师事务所民商事研究院文章/黄玉

一、案例导入

（一）案号：

（2017）鲁01民终7100号

（二）案情简介：

旭润公司与枣建公司在涉案工程招标前签订了《施工合同补充协议》，招投标完成后，于2010年5月10日双方签订了《建设工程施工合同》，该合同为备案合同，双方按《施工合同补充协议》，由枣建公司承建了旭润公司开发的位于商河县花园街以北，商中路以西的旭润新城6#、7#楼，后又增加了6#楼楼前车库，经双方当事人确认涉案工程的甲供材料款为302901元，旭润公司已支付给枣建公司工程款5285300元。枣建公司申请对涉案工程总造价进行鉴定，一审法院依法委托山东省工程造价咨询公司对其申请事项进行鉴定，该公司以《施工合同补充协议》作为结算依据于2014年9月17日出具鲁造咨鉴字[2014]第004号《造价鉴定书》，双方对该造价鉴定多次提出异议，山东省工程造价咨询公司于2015年4月24日出具《鉴定报告调整说明》，该《鉴定报告调整说明》依据双方签订的《施工合同补充协议》第六条第一项的约定，降低工程总造价的5%进行结算，确定涉案工程总造价为5207603.7元，其中包含涉案工程施工期间产生的水、电费64056.07元。该《鉴定报告调整说明》未将甲供材料款计入结算。

枣建公司向一审法院起诉请求：1.判令旭润公司支付枣建公司工程款1526848.47元及利息129782.11元，共计1656630.58元；2.诉讼费、保全费由旭润公司承担。

旭润公司向一审法院反诉请求：判令枣建公司退还旭润公司超付的工程款141752元及相应利息；2、判令枣建公司开具相应工程款发票；3、判令枣建公司支付逾期。

（三）判决结果：

人民法院判决：山东枣建建设集团有限公司于判决生效后10日内退还山东旭润房地产开发有限公司超付的工程款141752元及利息（利息以141752元为基数，自2015年5月20日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

二、分析

（一）涉案工程应以《施工合同补充协议》（中标前签订的合同）还是以《建设工程施工合同》（备案合同）作为结算依据的问题，即《造价鉴定书》以《施工合同补充协议》作为鉴定依据是否准确

根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案招投标前招标方与竞标人就已对案涉工程合同的实质性条款进行协商，达成协议后才开始招标，而招标前签订协议的竞标人不出意外地中标，中标后签订的合同仅用作备案，双方实际履行的还是中标前签订的合同的招投标行为，不符合公开、公平、公正的招投标原则，是典型的虚假招投标行为，应认定为无效。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的《施工合同补充协议》和《建设工程施工合同》，因违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，根据双方当事人意思自治原则，应参照实际履行的合同结算工程价款。枣建公司与旭润公司均认可实际履行的合同是《施工合同补充协议》，因此山东省工程造价咨询公司以《施工合同补充协议》作为鉴定依据出具《造价鉴定书》及《鉴定报告调整说明》并无不当。

（二）涉案工程的工程款项是否应降低工程总造价的5%进行结算

在双方签订的《施工合同补充协议》与备案的《建设工程施工合同》均无效的情形下，旭润公司应以双方实际履行的《施工合同补充协议》约定的结算方式支付工程价款，该协议第六条第1项约定：“乙方（枣建公司）自愿降低工程总造价的5%进行结算”，山东省工程造价咨询公司出具的造价鉴定书及两次调整说明均是在原工程款及调整工程款的基础上乘以95%的结果，因此，该鉴定报告确定涉案工程的总造价为5207603.7元，予以认定。