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【问题】

“以非法手段取得的证据“

【解答精要】

非法手段强调的是行政执法人员在证据收集过程中的违法行为，既包括严重违反法定程序的情况，也包括以违反法律强制性规定手段获取且侵害他人合法权益的证据材料情形，以及以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料情形。

【具体阐释】

非法手段取得的证据，因不具有证据的合法性，故不得作为认定案件事实的根据。证据的合法性要求证据的形式和来源合乎法律规定。非法手段指的是行政执法人员在对证据进行收集、固定、保全的过程中出现的违法情形。

根据《行诉解释》第43条规定，非法手段包括：

（一）严重违反法定程序收集的证据材料；

（二）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；

（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。

根据上述规定，可知最高院对非法手段做了更加准确的解释，将那些严重违反法定程序、严重侵害他人合法权益的情形明确为非法手段。由于行政机关在行政程序中所处的取证优势地位，在证据规则上也应当有相应的程序制约和倾斜，确保“官”民在诉讼程序中处于实质平等的地位。行政诉讼的立法目的就是旨在保护公民、法人、其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权。而行政机关通过非法手段取得证据的行为，因从本质上或者已经侵害合法权益，或者已经构成违法行使职权，故不得作为认定案件事实根据。下面就上文所述三种情形的理解进行阐释：

第一、严重违反法定程序收集的证据。程序正义既是实现实体正义必需的手段，同时程序正义还有着自己独特的价值。严重违反法定程序在同一般的程序瑕疵相比，具有程度重、危害大的特点。程度重是指严重违反了取证程序规则的架构，危害大是指严重加深了行政机关作出错误行政行为可能性，对当事人实体权利极大程度上造成错误侵害。

比方说需要取样的行政行为，若未通知行政相对人进行取样，系违反法定程序，应当不予采纳。若是行政相对人经通知未到场，视为放弃权利。因为取样的含义就是抽取样品，要通知行政相对人，是出于行政公平公正角度考量。如果不通知行政相对人，抽取的样品是否具有代表性是存疑的，这严重影响了法律对取证架构的设计。进行取样时通知行政相对人，应是行政机关作出行政行为时必须履行的程序。至于行政相对人到场与否，我们认为这既是相对人的权利，也是相对人配合行政机关调查的义务。因为是权利，所以相对人自然有未到场的权利。又因为是义务，如果不到场，相应的法律后果自然是要由相对人承担。既然是行政机关在作出行政行为时赋予相对人的一种义务，那么行政机关就有通知和释明的义务。行政机关在进行通知时，需要将不到场的后果进行充分地释明，以便行政相对人作出准确判断。

第二、违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料。对于这里的“法律”应指全国人大及其常委会颁布的法律性文件，不宜包括行政法规特别是地方性法规。但从加强对行政机关收集证据行为的监督和促进依法行政的角度来看，也可扩大解释为包括法律、法规和规章。另外，还应注意获取手段违法且要同时构成侵害他人合法权益。对于侵害他人合法权益，既包括对他人人身权、财产权造成有形的损害，也包括对人格权、住宅权、隐私权的无形损害。

第三、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。通过这几种方式取得的证据，因侵害了当事人意志自由而属于非法证据。这里的“等”字强调的是同利诱、欺诈、胁迫相当程度的情形，比方说钓鱼执法。

钓鱼执法，在不同的学术文献中有不同的定义。但无论何种定义，我们认为都离不开这么一个特点，那就是引诱他人实施违法行为。不论是出于何种行政目的，也不论由何种身份性质的人行使，这种违法行为的引诱性是本质特征。这种引诱性会导致行为人失去自身的意志自由，达到同利诱、胁迫相同的效果，这也就决定了这种行为取得的是非法证据，不得作为认定案件事实的证据。

这里需要释明的一点是钓鱼执法和诱惑侦查的区别。诱惑侦查是刑法上的概念，是指为了侦缉某些隐蔽性强的特殊刑事案件，侦查人员往往设计某种诱导犯罪的条件或机会，待犯罪嫌疑人实施犯罪行为时，当场将其拘捕。学界称之为“诱惑侦查”。在行政执法领域，是不是可以创新采用诱惑侦查的方式，达到行政执法的目的，我们认为是可以的。理由是行政执法领域某些违法行为同样具有隐蔽性的特点，行政执法工作同样讲究效率，《行政强制法》也赋予了行政机关采取紧急强制措施的权力，为“诱惑侦查”提供条件。同时，需要注意的是，诱惑侦查和钓鱼执法的最主要区别在于行为人违法意图产生的前后。诱惑侦查，行为人的违法行为意图产生在诱导条件之前；钓鱼执法中行为人的违法行为意图产生在诱导条件之后。

以上海孙中界一案为例，孙中界只是顺路搭载一名急需乘车的人员，压根没有收取费用的想法，之前也没有从事过运营活动，这说明孙中界没有违法的意图。这时如果把费用给到孙中界，无论孙中界收与不收，我们认为都不能构成行政违法行为。如果孙中界在上车前或者在运载过程中对收取费用持肯定态度，或者之前从事过相关的运营活动，这都属于诱惑侦查的范畴，相关证据是可以采信的。（撰稿：鲍国梁）

来源：天津高院《法官智典 • 行政审判与国家赔偿卷》