☑裁判观点

社保经办机构：为职工缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，如未依法缴纳，社会保险经办机构有权核定社会保险费数额，要求用人单位补缴。现行法律关于社保部门就双方间的劳动关系并未规定需先经仲裁裁决程序，其在行政管理过程中对劳动关系予以直接确认，进而作出处理决定，属于其职权范围，并不违反法律规定。社保部门经审查直接作出处理决定符合行政效率的原则，也与《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》等保护劳动者合法权益的立法目的一致。

劳动行政政部门：根据《工伤保险条例》第十九条第一款、《工伤认定办法》第九、十一条规定，在工伤认定程序中，社会保险行政部门有调查取证的权利和义务。根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定受伤职工与用人单位之间是否存在劳动关系的职权。（2009）行他字第12号《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中认定，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。

特殊用工情形：当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。该司法解释从保护劳动者的合法权益出发，从挂靠经营关系推定出拟制的劳动关系，在认定工伤时无需再另行确认劳动关系。

社保经办机构

☑裁判文书

中华人民共和国最高人民法院

行政判决书

（2020）最高法行再507号

再审申请人（原审第三人）于某。被申请人（一审原告、二审上诉人）海南某贸易有限公司。一审被告、二审被上诉人海南省社会保险事业局（已更名为海南省社会保险服务中心）。再审申请人于某因被申请人海南某贸易有限公司（以下简称海南某贸易有限公司）诉原海南省社会保险事业局（现海南省社会保险服务中心，以下简称省社保中心）劳动和社会保障行政管理一案，不服海南省高级人民法院（2019）琼行终299号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年11月30日作出（2020）最高法行申3765号行政裁定，提审本案，并于2020年12月16日编立再审案号，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。海口市中级人民法院（2018）琼01行初37号行政判决认为：《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”，第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定：“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不得减免。”根据上述规定，为职工缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，如未依法缴纳，社会保险经办机构有权核定社会保险费数额，要求用人单位补缴。本案中，海口中院业已生效的（2015）海中法民一终字第2442号民事判决（以下简称2442号判决）确认海南某贸易有限公司与于某之间自2000年8月起至2013年3月31日期间存在劳动关系，其中2010年9月至2013年3月海南某贸易有限公司未为于某缴纳社会保险。省社保中心根据于某的申请，经核查发现海南某贸易有限公司存在漏缴社会保险费问题后，2017年9月25日作出《限期申报补缴社会保险费通知书》(以下简称通知书），要求海南某贸易有限公司办理社会保险费补缴申报。该行政行为认定事实清楚，程序合法，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回海南某贸易有限公司的诉讼请求。海南某贸易有限公司不服一审判决，上诉至海南省高级人民法院。海南省高级人民法院（2019）琼行终299号行政判决认为：本案审查的是省社保中心对海南某贸易有限公司作出通知书是否合法，争议焦点是于某与海南某贸易有限公司自2010年9月至2013年3月31日是否存在劳动关系。本案中，于某和省社保中心根据2442号判决，均主张自2010年9月至2013年3月31日期间于某与海南某贸易有限公司存在劳动关系。但是，根据海南高院查明的事实，于某在2010年8月31日劳动合同期限届满后未再向海南某贸易有限公司提供劳动，即于某与海南某贸易有限公司之间没有实际的用工关系。而且，在2442号于某与海南某贸易有限公司劳动争议纠纷一案中，于某并未请求其与海南某贸易有限公司之间自2010年9月1日起至2013年3月31日期间存在劳动关系，2442号判决亦未作出确认于某与海南某贸易有限公司自2010年9月至2013年3月31日存在劳动关系的判决。此后，于某虽起诉请求确认其与海南某贸易有限公司自2010年9月至2013年3月31日存在劳动关系，但因未经仲裁前置程序，该诉求亦经海口中院作出的（2017）琼01民终1635号民事判决（以下简称1635号判决）予以驳回。因此，省社保中心认定于某自2010年9月至2013年3月31日与海南某贸易有限公司存在劳动关系，证据不足，其作出的通知书应予撤销。一审判决认定事实不清，适用法律和案件处理结果错误，应予纠正。海南某贸易有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项及第三款、第七十条第一项之规定，判决撤销一审判决和省社保中心作出的通知书。于某不服，申请再审。最高人民法院查明，关于于某与海南某贸易有限公司就劳动争议提起的相关民事诉讼及裁判情况，具体包括：329号民事判决判项内容“限海南某贸易有限公司在本判决书生效之日起十日内与于某签订无固定期限劳动合同；于某与海南某贸易有限公司从2000年8月到2010年8月31日存在劳动关系”。于某起诉请求“判令海南某贸易有限公司自2010年9月起每月向于某支付因不与其订立无固定期限劳动合同的二倍工资，并支付至订立无固定期限劳动合同止”，重1号民事判决认为“双方自2010年9月1日起至今仍存在劳动关系，2010年9月1日至2013年3月31日期间，于某未到岗参加劳动的过错在于海南某贸易有限公司。2013年4月1日之后，于某在海南某贸易有限公司的要求下未与海南某贸易有限公司签订无固定期限劳动合同因而未到岗参加劳动的过错在于于某。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，海南某贸易有限公司自应当订立无固定期限劳动合同之日（即2010年9月1日）起的第二个月向于某支付十一个月的二倍工资至2011年8月31日。自2011年9月1日起至2013年3月31日（海南某贸易有限公司指定的期限），虽然于某未到岗上班，海南某贸易有限公司仍应向于某支付工资。而2013年4月1日之后，于某未在海南某贸易有限公司指定的期限内到海南某贸易有限公司签订无固定期限劳动合同且未到岗劳动，其自身存在过错，故海南某贸易有限公司无须向于某支付工资”，判项内容“限海南某贸易有限公司于本判决生效后十日内支付于某未签订无固定期限劳动合同自2010年10月1日至2011年8月31日期间的二倍工资和自2011年9月1日至2013年3月31日期间的工资”。于某上诉后，2442号民事判决认为“导致于某与海南某贸易有限公司未能续签劳动合同是双方的沟通存在问题，海南某贸易有限公司原本不同意与于某续签书面无固定期限劳动合同，而经生效判决确定后，于某不同意回海南某贸易有限公司上班，因此应视双方同意解除劳动合同”，判决驳回上诉，维持原判。于某起诉请求“确认于某与海南某贸易有限公司在2010年9月至2013年3月份期间存在劳动关系”，海口市龙华区法院一审（2016）琼0106民初10388号民事判决认为“生效判决确认应与于某签订无固定期限劳动合同后，海南某贸易有限公司主动向于某发出要求签订无固定期限劳动合同，但于某未能在合理时间内与海南某贸易有限公司签订无固定期限劳动合同，致使双方劳动关系于2013年3月31日终止。于某在申请仲裁中无主张确认双方之间自2010年9月至2013年3月31日存在劳动关系，于某的该项请求未依法经过仲裁前置程序，应予驳回”，判决驳回于某的诉讼请求。于某上诉后，海口中院二审1635号判决驳回上诉，维持原判。本院认为，本案被诉行政行为是省社保中心于2017年9月25日作出的通知书，故本案审查焦点系该行政行为作出的事实依据是否充分、法律适用是否准确。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。本案中，329号判决、2442号判决、1635号判决等裁判文书主文和判项中包括“限海南某贸易有限公司在本判决书生效之日起十日内与于某签订无固定期限劳动合同”“双方自2010年9月1日起至今仍存在劳动关系”“限海南某贸易有限公司于本判决生效后十日内支付于某未签订无固定期限劳动合同自2010年10月1日至2011年8月31日期间的二倍工资和自2011年9月1日至2013年3月31日期间的工资”“致使双方劳动关系于2013年3月31日终止”等内容，尽管未在判项中明确表述于某与海南某贸易有限公司自2011年9月1日至2013年3月31日期间存在劳动关系的字句，但从判决主文和判项内容中可以明确得出这一结论，逻辑清晰，并无歧义，足以认定。既然双方存在劳动关系，那么在该期间内于某仍为海南某贸易有限公司职工，海南某贸易有限公司仍负有为于某缴纳社会保险费的法定义务。省社保中心据此作出本案行政行为，理据充分。于某和省社保中心关于双方在2011年9月1日至2013年3月31日期间存在劳动关系的主张于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定，缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不得减免。根据上述规定，为职工缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，如未依法缴纳，社会保险经办机构有权核定社会保险费数额，要求用人单位补缴。本案中，省社保中心根据于某的申请，依据前述法院裁判文书认定的事实，核查发现海南某贸易有限公司存在漏缴社会保险费问题后，于2017年9月25日作出通知书，要求海南某贸易有限公司办理社会保险费补缴申报。故省社保中心作出本案行政行为的程序合法，适用法律正确。关于海南某贸易有限公司所提2010年8月31日后，于某未实际提供劳动，不应享有劳动法上权利的主张。本院认为，尽管于某与海南某贸易有限公司自2010年9月1日至2013年3月31日无实际用工关系这一节属实，但经前述生效裁判，均认为该期间内海南某贸易有限公司应与于某签订劳动合同而未签订，且责任在于海南某贸易有限公司，依据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律，认定该期间双方存在劳动关系这一法律事实。基于这一事实，于某也依法应享有劳动法上的相关权利，包括要求用工单位为其缴纳社会保险费的权利，而社保机构亦有监督督促用工单位为员工缴纳相关费用的法定职权。海南某贸易有限公司该项主张于法无据，本院不予支持。关于本案省社保中心在作出本案催缴社会保险费决定程序中能否直接认定双方存在劳动关系。本院认为，省社保中心在作出本案行政行为中能够直接认定双方存在劳动关系，理由包括：1. 省社保中心系根据前述生效裁判作出的认定，理据充分且于法有据；2. 现行法律关于社保部门在行使该项职权时就双方间的劳动关系并未规定需先经仲裁裁决程序，故省社保中心在行政管理过程中对劳动关系予以直接确认，进而作出处理决定，属于其职权范围，并不违反法律规定；3. 社保部门经审查直接作出处理决定符合行政效率的原则，也与《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》等保护劳动者合法权益的立法目的一致。另外，（2009）行他字第12号《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中认定，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。该答复尽管是针对工伤认定，但亦能佐证本案行政行为的合法性。综上，省社保中心作出通知书并无不当。一审判决依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条、第八十六条、《社会保险费征缴暂行条例》第十二条和海南省人力资源和社会保障厅《关于补缴社会保险费收取利息及滞纳金有关问题的通知》，肯定了省社保中心要求海南某贸易有限公司办理社会保险费补缴申报的行为，符合法律规定，本院予以支持。二审判决以于某与海南某贸易有限公司之间没有实际的用工关系为由，认定省社保中心作出的通知书证据不足，否定了前述生效裁判的既判力，缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下：一、撤销海南省高级人民法院（2019）琼行终299号行政判决；二、维持海南省海口市中级人民法院（2018）琼01行初37号行政判决。一审和二审案件受理费共计100元，由被申请人海南某贸易有限公司负担。本判决为终审判决。二〇二〇年十二月二十九日

劳动行政部门

☑司法文件

最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复湖北省高级人民法院：你院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》收悉。经研究，答复如下：根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。此复。二OO九年七月二十日

☑ 相关案例（2022）沪03行终20号叶黄东对被上诉人普陀人社局作出被诉工伤认定的职权依据没有异议，本院予以确认。就本案争议焦点，本院作如下判评：一、关于被上诉人作为工伤认定行政部门是否具有认定劳动关系的相应职权。《中华人民共和国劳动法》第九条规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。《条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。《条例》第十八条第一款第（二）项规定，提出工伤认定申请应当提交的材料包括与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。综合上述规定，被上诉人作为劳动行政部门，在工伤认定程序中，有权对受到事故伤害的职工与企业之间的劳动关系事项进行审查，依法具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。上诉人认为被上诉人不具有相应劳动关系认定权能的诉讼意见，于法不合，本院不予采纳。（2021）鲁06行终163号本院认为，根据最高人民法院行政审判庭（2009）行他字第12号答复意见，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。被上诉人烟台市人力资源和社会保障局根据对上诉人员工的问询笔录及银行流水等，结合其他证据，认定杜素英与上诉人之间存在劳动关系证据确凿，程序合法。根据《工伤保险条例》第十四条第㈥项之规定,在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故伤害的,应当认定为工伤。被上诉人在此基础之上作出案涉工伤认定决定，适用法律、法规正确，符合法定程序。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。上诉人在被上诉人认定工伤程序中，只提交了意见书，没有提交相关证据证明其主张。因此，上诉人否认杜素英系工伤之主张,证据不足，本院不予支持。（2021）闽0526民初1633号本院经审查认为，德化县人力资源和社会保障局送达给昱晟公司的《举证通知书》已明确告知：“曾扬波直系亲属（注，指赖碧珠）向我局提出工伤认定申请，称其丈夫于2021年3月4日下午17点左右，在你公司车间内打样品模具的过程中，突发疾病，而后送往德化县医院抢救，……经抢救无效，宣布临床死亡。根据《工伤保险条例》第十九第二款‘职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任’的规定，你单位负有举证责任。”且福建省德化县劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月27日作出的德劳仲不〔2021〕7号不予受理通知书也明确阐述了不予受理的依据和理由，即根据《工伤保险条例》第十八条及最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复（〔2009〕行他字第12号）等规定，工伤认定部门具有认定是否存在劳动关系的职权，无需通过劳动仲裁程序予以确认。据此，昱晟公司对其与曾扬波是否存在劳动关系的认定，应当由德化县人力资源和社会保障局在赖碧珠工伤认定申请（受伤害职工：曾扬波）一案中一并处理。因该工伤认定程序未结束，也就是说昱晟公司与曾扬波是否存在劳动关系认定的程序未结束，又因经过仲裁委员会或劳动行政部门对是否存在劳动关系的仲裁或认定是提起劳动争议诉讼的前提条件（《中华人民共和国劳动法》第七十九条“……对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”），显然，昱晟公司提起本案诉讼，不属于人民法院受理的范围，不符合起诉条件，故应驳回其起诉。

☑裁判观点

一、违法转包的情形——违法转包关系中，转承包人不具备用工主体资格，转承包人聘用的职工因工伤亡时，由转包人承担工伤保险责任。依据1：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第3条第1款第4项：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

依据2：《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

二、违法分包的情形——承包人将承包业务违法分包给不具备用工主体资格分包人，职工因工伤亡时，应由承包人承担工伤保险责任。

依据：《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

参考案例1：《蔺纪全、重庆兴平建筑劳务有限公司劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)再审行政判决书》；案号：（2018）最高法行再151号。裁判要点：当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

参考案例2：《周祖华、广东省东莞市人民政府再审行政判决书》，案号：（2020）最高法行再118号。裁判要点：因工伤亡的职工与违法转包、分包的承包单位之间并非典型的劳动关系，而是法律拟制的用工主体责任关系，承包单位将承包的工程违法转包、分包给不具备用工主体资格的“包工头”，“包工头”雇佣的职工从事承包工程时受伤，应由违法转包、分包的承包单位承担工伤保险责任。

三、挂靠经营的情形——个人挂靠经营中，挂靠人聘用的人员因工伤亡时，由被挂靠单位承担工伤保险责任。

依据：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号第3条第1款第5项：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

参考案例：《重庆市璧山区人民政府与张勇再审行政裁定书》，案号：（2018）最高法行申117号 。裁判要点：根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第5项的规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。司法解释从保护劳动者的合法权益出发，从挂靠经营关系推定出拟制的劳动关系，在认定工伤时无需再另行确认劳动关系。

四、“包工头”因工伤亡的情形——承包单位将承包工程违法转包、分包给不具备用工主体资格的“包工头”，“包工头”或其招聘的职工因工伤亡时，均应由承包单位承担工伤保险责任。

参考案例：《刘彩丽、广东省英德市人民政府再审行政判决书》，案号：（2021）最高法行再1号。裁判要点：“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别；“包工头”及其招聘的职工因工伤亡时，均应由违法转包、分包的承包单位承担工伤保险责任。

五、达到退休年龄继续在原单位工作的情形——达到或超过法定退休年龄，未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

依据1：《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（2016年3月28日　人社部发［2016］29号）“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”

依据2：《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（2010年3月17日　最高法〔2010〕行他字第10号）“山东省高级人民法院：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。此复“依据3：《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（2012年11月25日　最高法〔2012〕行他字第13号）“江苏省高级人民法院：你院（2012）苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。此复。”

来源：裁判文书网、老牛工作室、劳人社