企业家喊冤案例之五：因无法归还公司的民间借贷而被判诈骗罪|欺诈|法院|犯罪|行为人|诈骗罪

【编者按】

民营企业银行贷款难，多数民企只能转向民间借贷，而民间借贷风险大、利息高，在经济下行期间，经营利润偿付不了借款利息，很多民营企业就倒在了高利贷上，令人心酸和无奈。更让人痛心的是，当借款人无力偿还借款时，出借人为了让借款人尽快还款，往往通过各种手段让公安机关介入经济纠纷，将民事违约行为演绎升格成刑事犯罪。甚至有的出借人，一方面通过民事诉讼判决借款人及其担保人还款，另一方面又通过刑事手段判决借款人构成诈骗罪并责令其退赃，意图实现民事执行和刑事追赃“双保险”。

就如今天介绍的案例，针对同一民间借贷，竟然出现截然相反的刑事判决和民事判决！刑事判决认定为诈骗犯罪，而同期的民事判决却认定为合法借款。陈彤被疫情和民间借贷压垮，创业失败后，不仅自己身陷囹圄，其家人也因为其担保而丧失了房产，全家落了个人财两空的悲惨结局。民营企业家不是在监狱就是走在监狱的路上，尤其是创业者“不成功便成仁”的悲剧一再出现,实在令人痛心。

如果我说本案陈彤完全无罪，可能很多人，尤其是资金出借方不接受。或许，平衡出借人和借款人的最好办法，就是对于没有非法占有目的，但以欺骗手段取得他人借款并给他人造成重大损失的行为，参照骗取贷款罪，单独设立“骗取借款罪”，设置比较低的刑罚。就如本案，如果只判三四年，陈彤及其家人是可以接受的，但现在拔高认定为诈骗罪并判十二年，陈彤的一辈子就差不多毁了。创业成本如此沉重，谁还敢创业？！

【正文】

今天尝试通过分析现实案例，理清借贷型“诈骗”案件罪与非罪的问题，期望公安司法机关更加严格执法、公正司法，努力避免将经济纠纷当作犯罪处理，防止刑罚权随意侵入民间纠纷，以保护民营企业家合法权益，鼓励更多人创业，并发展壮大民营企业。（本文所涉人名地名单位名称均为化名）

【案件简介】

一审刑事判决认定：2019年以来，被告人陈彤在负有大额高息民间借贷且无偿还能力的情况下，以获利高、回报好为诱饵，通过伪造聊天记录、保密合同等方式，虚构信用卡套现、银行存款、固定资产拍卖等事由，多次骗取被害人高洪2697万元，并将所得钱款用于偿还其他高息借贷等用途。2021年5月10日，公安机关抓获被告人陈彤，并查扣手机一部。一审判决如下：一、被告人陈彤犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年九个月，并处罚金人民币二百万元。二、责令被告人陈彤退赔被害人高洪的经济损失人民币2697万元。

二审判决维持一审认定的事实和定性，量刑改判为有期徒刑十二年，其余不变。

生效民事判决认定：出借人高洪、借款人陈彤，担保人陈文于2020年7月10日签订《还款协议书》一份，经结算后确认截止2020年7月10日，陈彤尚欠高洪2030万元，陈文同意为陈彤向高洪的借款提供连带责任担保。高洪自认陈彤已偿还本金25万元，本案尚欠本金2005万元。遂判决：被告陈文应于本判决生效后十日内偿还原告高洪借款本金2005万元及相应利息。

民事判决书已经确认，陈彤与高洪的民间借贷协议，以及陈彤父亲陈文提供的担保均合法有效，判决陈文偿还原告高洪借款本金2005万元及相应利息，实际上也等于确认陈彤系为家族企业借款，故由家族企业实控人负责还款。

【案件分析】

对于一二审刑事判决的不当之处，我在《针对同一民间借贷竟然出现截然相反的刑事判决和民事判决》一文中，已经作了详细分析，不再重复。在此主要针对申诉中的主要争议问题，补充一些意见。

一、现有证据不足以认定陈彤具有非法占有的目的

陈彤虽然不是彤海公司的法定代表人、股东，但陈彤向高洪的借款实际是彤海公司的借款，即陈彤系履行职务行为，只要彤海公司在借款时的资产价值高于借款金额，就应当认定陈彤具有偿还能力，主观上没有非法占有的目的。

1.陈彤系在经法定程序合理评估后认为预期可获得利润足以偿还债务的情形下才向高洪借款，并非是一、二审法院认定的明知无还款能力情形下仍向外借款。2018年经专家评审并公示，彤海公司投资的竹纤维产业投产后预计利润每年可达2669.66万元，后因贷款需要，2018年4月，竹纤维产业从彤海公司剥离出，以陈彤名义投资成立宏林公司，作为彤海公司生产床垫等产品的前端工艺（彤海公司系宏林公司的实际出资人），即陈彤在借款当时认为，通过经营宏林公司生产的竹纤维产业获利后偿还高洪债务并非没有依据，仅按照投产后宏林公司的利润就足以完全偿还高洪借款，此外再结合借款当时彤海公司的剩余资产价值，明显具有偿还能力。

2．陈彤在向高洪借款时其个人以及公司虽有对外负债，但该负债属于企业经营过程中出现的正常现象，至于彤海公司是否具有偿还能力，应当以财务审计、鉴定报告为依据，而不能仅以公司的涉诉判决认定其不具备偿还能力，并以此认定其具有非法占有的目的。一、二审审理过程中，陈彤及其辩护人向法庭提出对彤海公司自2019年1月起至2020年6月30日期间（陈彤向高洪借款期间）的财务状况进行鉴定，但是法庭均未同意，而是以陈彤及彤海公司的涉诉裁判以及诉讼当时即2022年、2023年彤海公司的财务状况推断认定陈彤个人以及彤海公司不具有履行能力，该期间与双方借款期间没有任何关系，该认定明显错误且证据明显不充分，故陈彤认为本案认定陈彤及彤海公司不具有偿还能力的证据达不到确实充分的证明标准，不足以认定其具有非法占有的目的。

此外，陈彤及其辩护人一审中提交的借款当时即双方借款期间彤海公司的土地、厂房、部分专利的资产评估报告，经评估价值合计约7211.46万元，此外尚有37项专利未评估，在扣除银行贷款后，剩余资产价值5143.46万元，仍远远高于向高洪的借款。

二、陈彤的行为属于履行职务行为

从形式上看虽然陈彤并非是彤海公司的股东，其向高洪所借款项除少部分直接进入彤海公司账户外其余并未直接进入彤海公司账户，实际通过间接方式进入彤海公司账户；何况陈彤的借款得到彤海公司实际控制人的授权，事后得到了确认，且其余款项均用于偿还彤海公司此前的高息民间借贷，亦属于是用于彤海公司生产经营，故其行为属于履行职务行为。理由如下：

1．借款行为均是在彤海公司授权情形下所为。虽然不是彤海公司的股东，但彤海公司将公司所有债务、融资等与财务有关事项全权授权给陈彤负责，陈彤在一审中也提交了彤海公司的销售单证实陈彤的4个人账户自2009年入职彤海公司以后均用于彤海公司经营使用，应当视为彤海公司对陈彤的概括性授权，即基于彤海公司系家族企业（陈彤父母持有彤海公司100%股权），陈彤作为财务负责人在向高洪借款时以个人名义借款符合常理，亦符合家族企业的特点。在借款过程中，根据陈文证言证实彤海公司对于陈彤以个人名义向外借款投资公司生产经营是知晓的，且借款行为均是在彤海公司授权情形下所为。

2．彤海公司法定代表人对借款也给予确认。借款后，2020年7月陈彤签订《还款协议》时，彤海公司法定代表人、实际控制人陈文在担保人处签字的行为亦可视为对陈彤职务行为的确认，因此陈彤向高洪的借款应当系职务行为。

3．陈彤所借款项用于归还彤海公司债务。虽然陈彤向高洪借款大部分并未直接转入彤海公司账户或者替彤海公司支付债务，但从一审庭审中提交的陈彤和陈文的银行流水明细中可以证实，之前的高息民间借款均是因彤海公司生产经营所借，陈彤将向高洪的借款支付给高息借款的债权人，本质上是替彤海公司偿还债务，故陈彤的行为属于履行职务行为。

综上，结合高洪曾于2019年3月15日用其所在的晋江公司账户向彤海公司账户转账70万元的事实可以相互印证高洪对于陈彤以其个人名义对外为彤海公司借款的是知情的，即证实在借款过程中高洪对于陈彤系履行职务行为是知悉并认可的。

三、高洪并没有被骗

高洪处分财产的行为并不是基于错误的认识，本案不符合诈骗罪的构成要件。

1.高洪对于陈彤的身份信息有充分的了解。根据高洪在笔录中说“她说她家开了一家床垫厂叫福建彤海新材料科技有限公司正准备上市…当时我有去查了她爸妈公司以及打听银行不良资产包的情况，跟她说的是吻合的”，即可证明在2019年1月至2020年3月长达一年多时间，高洪愿意近百次出借数额巨大的款项给原告、同时无需提供任何形式担保也是基于其对陈彤身份的明知；在2020年7月高洪得知陈彤所借款项均用于彤海公司投资经营后亦要求彤海公司法定代表人陈文在还款协议中签字；高洪事后又向法院提起民事诉讼并且该案现在已经生效并进入执行程序，要求陈文履行担保责任，偿还借款本息。以上行为均可视为高洪确认陈彤借款是代表彤海公司的借款。

2．无论陈彤虚构的是何种事由，对高洪而言只要陈彤能按期支付高额利息，借款事由并不影响高洪出借款项。在二审庭审过程中，高洪作为证人出庭时明确陈述：其并不参与陈彤所谓的各种投资活动，仅是收取固定的利息，即高洪仅仅是进行资本投资即出借款项，而非是进行实业投资，真实的借款用途根本不会影响高洪的出借行为，只要陈彤能够按期支付利息，到期后其能如数收回本金，高洪仍会继续出借款项，故借款用途实际并不会影响高洪向陈彤出借款项，高洪并未产生错误的认识，本案不符合诈骗罪的构成要件。

更何况从存款单、保密协议的虚构时间来看，陈彤虚构的时间系2020年1月至2月，此时向高洪的借款共计90笔，金额为7000多万元基本已经完成，虚构存款单之后，仅发生了8笔金额为209万元的借款，后续发生的借款占所有的借款金额比例不足3%，因此从前述亦可以证明高洪并不是因上诉人虚构的银行存款业务才出借款项。

四、陈彤仅在借款事由上进行了欺诈,即只是骗借而非诈骗

陈彤仅在借款事由上进行了欺诈，不属于整体性欺诈，不构成刑事诈骗，且如前所述，高洪对于陈彤的借款行为系履行职务行为亦是明知的。

陈彤虚构借款用途，仅是为了向高洪借到款，结合前述意见，款项的实际用途亦不会影响高洪的出借，且后款项亦是用于合法经营活动、不存在明显超过个人消费能力的挥霍或转移财产的行为，借款后陈彤亦陆续支付利息、归还部分本金，并未逃匿，直至2020年3月受突发不可抗力新冠疫情影响，彤海公司的经营出现困难，无力再承担高额利息后才出现与高洪协商降息、后签订还款协议书的情形，因此陈彤不存在整体性的诈骗，仅仅构成民事欺诈。

综上，陈彤的借款行为不符合诈骗罪的构成要件，应属正常的民事借贷，该民事借贷合同已经由生效民事判决确定合法有效，且法院已经判决陈文向高洪归还所剩全部本息。在此情况下，再通过刑事手段追究陈彤的刑事责任，并继续向陈彤追赃，显属一事两罚、重复追债。

借贷型“诈骗”案件罪与非罪的界定

刑法理论与司法实践长期争论的问题是，如何区分刑事诈骗与民事欺诈。人们普遍认为，刑事诈骗与民事欺诈是罪与非罪的界限问题，于是努力提出二者的区分标准。张明楷教授认为，这种研究方法并不可取。所谓民事违法与刑事违法的界限，基本上是一个假问题。所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。

一、民事欺诈和刑事诈骗的区分界限

民事欺诈和刑事诈骗两种行为的性质不同。民事欺诈是民事法律行为，而诈骗在民法上属于侵权行为。民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，包括有效的民事法律行为、无效的民事法律行为、可撤销的民事律行为、效力待定的民事法律行为。民事欺诈是采用欺骗方法为意思表示，诱使他人作出错误的表示，而与他人订立合同，属于可撤销或无效的民事法律行为。诈骗行为虽然也往往采用欺骗方法订立合同，但行为人的真实目的不在订立合同，而在于非法占有他人财物，在民法上属于侵犯他人财产所有权的侵权行为。民事欺诈和诈骗的行为性质不同，决定了两者在以下几个方面存在区别：

1.目的不同

诈骗以非法占有他人财物为目的，民事欺诈的直接目的是与对方当事人签订合同，最终目的是通过履行合同获得经济利益。非法占有是指没有法律和合同上的依据而占有。诈骗行为人占有他人财物没有法律或合同上的依据，属于非法占有。民事欺诈行为人所取得的经济利益虽然也往往表现为占有他人财物，但是这种占有以合同为依据，不属于非法占有。

2.手段不同

民事欺诈只有辅助欺骗行为，诈骗有核心欺骗行为。民事欺诈行为人实施的欺骗行为是订立合同的辅助手段，可称为辅助欺骗行为，行为人与他人签订、履行合同本身不是欺骗。通过签订、履行合同的方式实施诈骗，行为人与他人签订、履行合同本身就是欺骗，这种欺骗行为是实现非法占有目的的必要手段，没有这种欺骗行为则不能成立诈骗，可称为核心欺骗行为。

3.行为过程不同

诈骗行为的过程是：行为人实施欺骗行为→受骗者基于认识错误交付财物（双方当事人未形成合同关系）→行为人或第三人非法占有财物。民事欺诈的过程是：行为人实施欺骗行为→双方当事人签订合同→对方当事人根据合同交付财物→行为人或第三人根据合同获得财物。可见，民事欺诈过程中有一个双方当事人订立合同的环节，订立合同是民事欺诈行为人的真实意思表示。而以签订、履行合同方式实施诈骗过程中虽然也有订立合同的环节，但诈骗行为人订立合同系一种虚假的意思表示。

4.法律关系不同

民事欺诈的双方当事人之间存在合同法律关系，诈骗行为人与对方当事人之间不因诈骗行为而形成合同法律关系。通过民事欺诈方式订立的合同，属于可撤销合同；如果合同的内容损害国家利益、违反法律、行政法规的强制性规定或者违反公序良俗，则属于无效合同。无论是可撤销合同还是无效合同，双方当事人之间均存在民事法律关系。诈骗行为人与他人订立的“合同”不是真正意义上的合同，而只是用来骗取他人财物的幌子，合同因欠缺真实意思表示而不能成立。

5.民事救济的可能性不同

因民事欺诈造成他人经济损失，被欺诈的一方当事人可以通过民事诉讼途径获得救济。诈骗行为人非法占有他人财物往往采用隐匿身份、住址等方式致使双方不能形成民事法律关系，被害人无法通过民事诉讼途径主张权利；即使在少数情况下可以通过民事诉讼途径获得胜诉，也会因诈骗行为人挥霍、转移、隐匿赃款、赃物而使得民事实体权利难以实现。可见，民事欺诈造成的损失存在民事救济的可能性，诈骗行为造成的损失不存在民事救济的可能性。

6.占有的效力不同

民事欺诈行为人通过签订、履行合同的方式占有他人交付的财物并非绝对非法或无效。民事欺诈获得的财产是否返还，取决于当事人意思自治，受欺诈一方当事人不依法主张撤销合同或合同无效，不请求返还财产的，国家不主动干预。也就是说，民事欺诈行为人对他人财产的占有可以因对方当事人的行为而合法化。而诈骗行为人对他人财产的占有是完全非法的，即使被害人不主张权利，国家也应当予以追究，不因被害人的追认而合法化。

7.法律后果不同

诈骗行为应受治安行政法或刑法制裁，民事欺诈受民法调整。诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪；未达数额较大的，应受治安处罚。而通过民事欺诈方式获取财物数额再大，也不可能构成诈骗罪。诈骗行为产生刑事上追赃的法律后果。通过民事欺诈方式订立可撤销合同或无效合同，产生撤销权、返还财产、赔偿损失等民事上的法律后果。

二、如何认定是否实施了虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段

1.从欺骗行为的内容进行分析

实践中，在借款合同关系建立的过程中，借款人可能会就借款用途、履约能力、履约资质等各种要素进行欺骗。陈兴良教授认为：“合同欺诈和合同诈骗之间的区分，主要还是应当以欺骗的内容为根据：如果是整体事实的欺骗，行为人根本没有履行合同的意愿和行为，只是利用合同骗取他人财物的，应以合同诈骗罪论处；如果只是在合同的每个要素，例如主体、担保或者数量、质量等进行欺骗，但行为人还是履行了合同，则属于合同欺诈，其后果是合同无效，承担违约责任。”换言之，民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，而诈骗罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。

根据刑法理论中犯罪行为主客观一致的理论，行为人在实施虚构事实、隐瞒真相等诈骗犯罪的客观实行行为时，主观上即具有非法占有他人财物的目的。如果行为人实施诈骗行为时没有非法占有目的，而是行为后才产生非法占有目的的，则需要判断产生非法占有目的后是否继续实施了诈骗犯罪的实行行为，以及被害人是否基于被骗实施了处分行为。

如果行为人因为公司经营困难虚构借款理由、隐瞒公司经营困难骗取被害人借款，意图等公司营利后再还款。此时行为人虽然骗取借款的理由是虚构的，但还款的意愿是真实的，因此不能认定为诈骗犯罪。

需要注意的是，对于诈骗罪中“欺骗行为”的解释不能走向两个极端。一方面，并非只要在签订或履行合同的过程中存在欺骗，就一律认定为构成合同诈骗罪；另一方面，也并非必须就合同的每一个要素都存在欺骗才能成立合同诈骗罪。这两种做法都会导致诈骗罪认定范围的过度扩张或过度限缩。

比如，最高人民法院（2018）最高法刑再5号耿万喜涉嫌诈骗案也明确：夸大履约能力、挪用资金用于非合同目的不等于刑法上虚构事实或隐瞒真相的行为。其判决理由是：“本案中，原审被告人耿万喜未经认真考察即对滨海果品公司做出承诺，夸大履约能力；在滨海果品公司明确不再购买桔子罐头并提出返款要求后，仍擅自决定将货款挪作他用，具有一定的过错。但耿万喜确有为履行代购桔子罐头的协议和弥补损失而积极作为，结合诈骗罪的犯罪构成和案发当时的法律、政策综合考虑，原判认定耿万喜犯诈骗罪的依据不足。”

2.从欺骗行为的程度进行分析

欺骗程度是指行为人采用的欺骗方法，是否达到使他人产生认识错误并处分财物的程度。诈骗罪的欺骗达到了控制交易结果的程度，因而被害人是无对价的交付财物；而民事欺诈的欺骗则是在交易真实前提下的欺诈，尽管被害人遭受财产损失，但这是因为被欺诈而造成的财产损失。

如最高人民法院（2018）最高法刑再6号赵明利涉嫌诈骗案中指出：“原二审判决混淆了经济纠纷与刑事犯罪的界限。经济纠纷是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间因人身和财产权益发生的权利冲突，当事人可以自愿选择和解、调解、仲裁等方式予以解决，也可以通过民事诉讼方式保护其合法权益。而刑事诈骗犯罪是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的手段以非法占有他人财产为目的的危害社会行为，受害人一方难以通过单一的民事诉讼方式来实现其权益，必须请求国家公权力动用刑事手段来保护其财产权益。在经济活动中，刑事诈骗与经济纠纷的实质界限在于行为人是否通过虚假事实来骗取他人财物并具有严重的社会危害性。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限，本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。因此，对于市场经济中的正常商业纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济，就应当让当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益，而不应动用刑罚这一最后救济手段。本案中，赵明利未及时支付货款的行为，既未实质上违反双方长期认可的合同履行方式，也未给合同相对方造成重大经济损失，尚未超出普通民事合同纠纷的范畴。因此，将经济纠纷与刑事诈骗犯罪相混淆，动用刑事强制手段介入正常的民事活动，侵害了平等、自愿、公平、自治的市场交易秩序，进而对一个地区的营商环境造成较大损害。原二审判决未按照刑法和相关司法解释的规定去认定诈骗罪的构成要件，未能严格把握经济纠纷和刑事诈骗的界限，应当依法予以纠正。”

结合欺骗行为的内容和程度可以得出结论，刑法意义上“欺骗行为”的本质在于其对于影响被害人处分财产的重要事实进行虚构或者隐瞒。在借贷型“诈骗”案中，处分财产的直接原因，也就是出借人愿意借款的理由。

三、如何把握诈骗犯罪中的因果关系

诈骗犯罪中的因果关系，主要包含两层内容：一是欺骗行为与处分行为之间的因果关系，二是财产损失与欺骗行为之间的因果关系。缺失任何一项因果关系都不能认定为诈骗犯罪。

1.欺骗行为与处分行为之间的因果关系

诈骗罪的成立要求行为人的欺骗行为使得被害人产生了错误认识，进而作出了处分财产的行为。被害人陷入错误认识的原因多种多样，有自身原因，如自身认知能力有限、怠于履行谨慎的注意义务，有他人原因，如行为人虚构事实、隐瞒真相，也有外界原因，如市场投资的经营风险等。对于被害人在生产经营、日常生活中，怠于行使谨慎的注意义务而造成财产损失的，应审慎地判断陷入错误认识与作出处分行为的因果关系。

比如，刑事审判参考第[876]号“周有文、陈巧芳合同诈骗案”的裁判理由认为：“成立诈骗犯罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，在欺诈行为与处分财产之间，必须介入被害人的错误认识。如果被害人不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗犯罪，本案中，抵押权人出借欠款是因为双方在房产交易中心办理了真实的房屋抵押担保，正因如此，抵押权人并未过多了解被告人借款的真实目的和实际用途，被告人将来还不还钱或者能不能还钱并非是抵押权人决定出借与否的主要原因。据此可以认为，抵押权人出借钱款并不是基于认识错误而作出的处分，而是其实现个人利益（收取利息）的民事行为。”

因此，应当认真考察行为人实施的“欺骗行为”是不是出借人最终决定借款的原因。例如，借款人虽然没有如实告知借款事由，或者事后擅自改变了借款用途，但始终依据借款合同约定定期支付利息，最后因客观原因无法如期还款，但并不否认债务，此时就不能因为存在财产损失就直接认定隐瞒或者改变借款用途的行为是诈骗罪的“欺骗行为”。主要理由是：一方面，现实中出借人愿意借款的最根本理由多种多样，可能是基于对借款人多年的信任，也可能是出于面子或者人情原因，或者是在高额利息的诱惑下没有对借款风险进行审慎考量，轻信对方能够还款而出借；另一方面，借款人也没有将借款用于违法活动或者挥霍，事后虽未按时偿还但也没有否认这一债务。此时应当认为关于借款的真实用途实际上对于出借人最终同意借款并没有起到决定性、控制性的作用，即使存在隐瞒或者改变借款用途的行为，该行为也不是诈骗罪中的“欺骗行为”，与出借人最终作出借款决定并没有刑法上的因果关系。

2.财产损失与欺骗行为之间的因果关系

财产损失既有可能是被行为人用于个人挥霍或者违法犯罪活动，也有可能是行为人携款逃匿了，这些情形下认定财产损失与欺骗行为之间存在因果关系，进而可能成立诈骗罪应当是没有异议的。但在实践中，完全可能存在借款人收到借款以后改变了借款用途，或者在签订借款合同时就隐瞒了真实的借款用途，最终也出现了出借人遭受财产损失的情形，此时就不能一律认为行为人改变借款用途或者隐瞒真实借款用途的行为与财产损失之间存在刑法上的因果关系。如果真实的借款用途在正常情况下并不会导致借款人丧失还款能力的，即使其在借款时有欺骗行为，事后也无归还能力，但借款人已经对借款的使用和经营活动尽到谨慎勤勉义务的，不能归还系因情事变更所致，此时应当认为该情事变更阻断了欺骗行为与损失结果之间的因果关系，最终导致出借人遭受财产损失的原因是客观的市场风险，而对于这一风险，出借人在借款之前也应当是有所认识的。

比如，行为人许以高息向被害人借款，被害人只看到了高息回报，而不再对借款理由的真实性、履约的可行性做基本的考察分析，甚至放任欺骗内容的真假与否而做出处分行为，此时应当慎重考虑行为人的行为是否构成诈骗，不能将被害人尽职调查的失职、市场投资的经营风险等原因造成的财产损失算入其中。实践中，对于谨慎注意义务的认定，应当结合被害人的年龄、学识、社会经验等方面，进行综合判断。简言之，当一个欺诈行为是局部欺骗、低程度欺骗、借用型欺骗时，它属于民事欺诈；当一个欺诈行为是整体欺骗、高程度欺骗、非法占有型欺骗时，它属于刑事诈骗。

【一点思考】

借贷型“诈骗”案件罪与非罪的界定是长期争论的问题，或许，平衡出借人和借款人的最好办法，就是对于没有非法占有目的，但以欺骗手段取得他人借款并给他人造成重大损失的行为，参照骗取贷款罪，单独设立“骗取借款罪”，设置比较低的刑罚。就如本案，如果有“骗取借款罪”，就可以只判三四年，陈彤及其家人是可以接受的，但现在拔高认定为诈骗罪，判十二年的重刑，陈彤的一辈子就差不多毁了，陈彤及其家人才坚持申诉喊冤。

民营企业家不是在监狱就是走在监狱的路上，以及创业者“不成功便成仁”的惨状一定要想办法改变。否则，经营民营企业这么危险，创业成本如此沉重，谁还敢创业，谁还敢发展壮大民营企业？！