我们建议，技术接收方确定不再使用原开发方交付技术的，配备好自身的技术研发力量，确须就同一技术的升级开发与第三方合作开发或者通过第三方转让获取的，留存好沟通记录，与第三方签订相应的技术合作开发合同、技术转让合同等，及时履行该合同，尤其注意支付技术开发费、转让费、验收技术等，并留存好相应凭证，一旦涉诉，应全面、及时向法院提交
综合接收方的自身研发能力、开发方技术交付情况、接收方与第三方的技术合同履行情况认定。
阅读提示：技术合作开发合同履行期间内，接收方可能因无法与原开发方就技术升级协商一致而另寻第三方合作，双方可能就接收方是否继续使用开发方技术产生纠纷。在这种情况下，法院如何认定？李营营律师团队长期专注研究与技术合同有关业务问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以最高人民法院处理的一起涉技术合作开发合同纠纷案件为例，与各位读者分享最高人民法院审理类似案件的思路。
裁判要旨：
接收方主张其未使用开发方技术、通过第三方转让获取新技术的，审查接收方自身研发能力、原开发方的技术交付情况、接收方与第三方技术合同的签订及履行情况（尤其是技术的验收、付款情况）。
案件简介：
1.2008年7月15日，海某公司（一审原告）与尹某甲、尹某乙、何某（一审被告）签订《技术合作协议》，约定就脱硫剂（涉案技术）开发、推广、咨询合作。此前，自2007年4月起，双方已就涉案技术合作。
2.协议约定，原告提供开发需求信息，支付技术顾问费、开发费、利润分成费，被告开发并交付技术配方，提供指导、咨询等服务，协议期限自2008年7月15日至2012年7月12日。
3.2008年10月30日，被告发送邮件告知原告涉案技术配方。原告每月向被告支付技术顾问费至2009年8月。
4.2009年6月7日，因原告称先前技术不满足要求、需另合作开发PH值＜12的脱硫配方，双方就新合作进行磋商，但未协商一致。随后，双方产生纠纷，原告发出解除合同通知，被告另案起诉原告，要求原告支付2007年-2009年的利润分成款。2013年4月1日，该案经最高人民法院再审认定被告向原告交付了涉案技术，原告应支付2007年-2009年的利润分成款。
5.2012年5月2日，原告向四川省成都市中级人民法院起诉，认为被告未交付可脱硫技术构成违约，要求解除合同，判令被告支付损失3020104元，承担本案诉讼费用。被告提起反诉，要求原告支付利润、技术顾问费，赔偿损失，承担本案诉讼费用。随后，该案被移送至四川省南充市中级人民法院。
6.随后，南充中院一审认为另案生效判决认定原告已掌握被告技术，不支持解除合同，原告未举证证明涉案技术无脱硫效果，原告在2010年-2012年的主营业务系销售脱硫剂，原告在该期间的利润款即涉案技术项目款，可作为利润分成的依据，判决驳回原告诉讼请求，原告向被告支付利润分成款2443498.89元，驳回被告的其他诉讼请求。
7.随后，原告不服向四川省高级人民法院提起上诉，认为被告技术无脱硫效果，要求鉴定，其自2010年起使用第三方石化科研院转让的技术，未使用被告技术，不应支付2010年-2012年的利润分成款，要求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，驳回被告反诉请求。
8.2016年11月7日，四川高院二审认为上诉人海某公司未证明本案技术与另案认定的被上诉人技术的区别、未依约定对第三方技术出具验收证明、提交的产品册中不包括第三方技术规格型号，上诉人称被上诉人技术无脱硫效果转而使用第三方技术的主张不成立，双方合同不应解除，判决驳回上诉，维持原判。
9.随后，上诉人海某公司不服向最高人民法院申请再审，认为尹某甲未向其交付脱硫剂配方构成根本违约，合同中止履行期间尹某甲不应分配利润，尹某甲对海某公司是否使用技术配方负有举证责任，请求再审改判，解除合同，驳回尹某甲等人的反诉请求。
10.2017年6月22日，最高法院裁定驳回双方的再审申请。
案件争议焦点：
如何证明接收方未使用开发方技术？
法院裁判观点：
一、根据另案生效判决对双方合同签订及履行的事实认定，海某公司自身无研发能力，将涉案技术投入生产，说明其认可、使用尹某甲等人涉案技术及产品配方，双方未就新技术配方达成协议，说明尹某甲等人已依约交付技术配方。
最高法院认为，已生效的488号民事判决及最高人民法院（2013）民申字第11号民事裁定均已认定原告海某公司掌握了尹某甲等人的除硫剂技术和产品配方，被告已将除硫剂产品配方交付给海某公司。
同时，因本案所涉《技术合作协议》的履行期限已经届满，海某公司要求解除合同的诉讼请求已经没有实际意义，故二审法院对其解除合同的主张未予支持并无不当。
对于海某公司主张2008年10月30日邮件中提及的配方不具备任何价值问题，最高法院认为，根据原审查明的事实，从2007年3月起，海某公司就原油脱硫技术问题开始与尹某甲进行合作。尹某甲在南充市以海某公司的名义购买化工原料生产出大量脱硫产品，运往新疆由海某公司销售。一年后双方在已实施合作基础上签订《技术合作协议》，海某公司在《技术合作协议》签订前后持续向相关石油企业销售除硫剂产品，且海某公司未提供有效证据证明其自身掌握除硫剂技术，说明海某公司认可尹某甲的除硫剂技术并持续地使用了该项技术。
尹某甲于2008年10月30日发给海某公司董某和冯某的电子邮件内容表明“南充料”仅是尹某甲脱硫技术配方的一部分，不是尹某甲脱硫技术的全部配方。海某公司委托四川大学化学学院针对“南充料”所作的评价，不能视为对尹某甲的全部脱硫技术评价，并且该机构无鉴定资格。在先前的案件中海某公司并未提出尹某甲的技术不能脱硫，且生效判决认定海某公司使用了尹某甲的技术，在使用中海某公司并未针对能否脱硫进行技术鉴定，也无相关企业用户有相应的反映，海某公司没有提交任何证据表明尹某甲的除硫剂技术和产品配方不能脱硫，故对其相关主张二审法院未予支持亦无不当。
海某公司主张被告未提供PH值小于12的除硫剂配方构成违约。对此，最高法院认为，双方在2008年7月15日签订的《技术合作协议》中，没有约定由尹某甲提供PH值小于12的配方。一审判决中认定的“董某在2009年6月7日发送邮件提出要求研发PH值小于12的配方后，尹某甲才通过回复邮件的方式提出研发经费以及提高利润分配比例的要求”，虽然在时间先后顺序上认定有误，但尹某甲2009年6月6日给董某发电子邮件，提出研究PH值小于12的除硫剂，要求海某公司给付5万元研究原料和工作费，并提出老产品用老合同，新产品应当签订新合同，要求将分配利润的比例由15％提升到20％等，这是尹某甲提出的新的要约。海某公司的股东董某于2009年6月7日通过电子邮件向尹某甲提出研发PH值小于12的脱硫剂配方要求，但同时对双方的合作模式进行了探讨，提出由尹某甲提费用，海某公司提要求，知识产权归海某公司。由此可见，双方并未就此达成一致，未形成新的合同关系。因此，尹某甲未提供PH值小于12的配方并不构成违约，二审法院对海某公司要求解除合同的主张不予支持是正确的。
二、另案生效判决已确认尹某甲等人已向海某公司交付技术配方，尹某甲无须证明，海某公司再审未提交新证据推翻另案生效判决认定事实，海某公司未举证证明其通过第三方获得技术配方，海某公司未使用尹某甲配方的主张不成立。
海某公司主张尹某甲等人是否向其交付配方、其是否使用配方的举证责任在于尹某甲等人。
最高法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008年调整，该规定当时有效，目前已被修改）第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”在先生效的488号民事判决中，已经确认尹某甲将除硫剂产品配方交付给海某公司，海某公司使用尹某甲相关技术进行生产、销售，故尹某甲等人在本案中无需对此举证。
海某公司在申请再审中并没有提供新的相反证据，足以推翻生效判决认定的上述事实，并且根据一、二审查明的事实，海某公司一直未举证证明自己具有除硫技术，其控股股东董某在2009年6月7日电子邮件称“技术方面主要靠尹某”，且海某公司在一审中称其公司的技术来源于石化科研院的转让，也表明海某公司没有自有的原油脱硫技术。而海某公司主张其脱硫剂技术来源于石化科研院，因相关证据并不充分，二审法院未予认定并无不当。
综上所述，最高人民法院认为，海某公司再审主张不能成立，裁定驳回其再审申请。
案例来源：
《四川海盾石油新技术开发有限公司与尹忠等技术合作合同纠纷案》[案号：(2017)最高法民申1146号]
实战指南：
一、建议双方做好技术验收工作，接收方应向开发方出具验收通过或者不通过的凭证，在验收不通过后应及时要求开发方依约补充或者重新开发，切勿将验收不通过的技术投入自身生产经营。此外，双方应及时留存验收时的技术现状，做好将来纠纷时鉴定的准备，避免单方委托不具有资质的鉴定方鉴定技术。
（一）首先，针对技术交付，技术接收方应当做好验收记录并提出相应的意见，对于符合约定的，出具相应的验收通过凭证，对于验收不通过的，出具相应的验收不通过凭证并提出书面异议，要求开发方补充开发或者重新开发，避免将验收不通过的技术投入生产经营。
本案中，海某公司未提供其在尹某甲等人交付脱硫剂技术及产品配方后提出过任何对于交付是否符合约定的异议，也未提供其针对尹某甲等人交付内容的验收情况的凭证，更未提供其要求尹某甲等人依约重新开发或者补充开发的证据材料，反而在将尹某甲等人的脱硫技术投入自身实际生产经营并自认技术主要靠尹某甲等人。虽然在合同履行期间双方就涉案技术的升级合作有过磋商，但并未形成正式协议，双方并未就技术升级合作达成新约定。本案法院通过审查另案生效判决认定技术交付事实、海某公司自身研发能力、海某公司将涉案技术投入生产运营的情况、双方是否就技术升级达成新约定等，综合认定尹某甲等人已经依约交付了技术配方。
我们建议，技术接收方在技术验收阶段，对开发方交付的技术及时核查是否符合约定，如果不符合约定，应当向开发方出具验收不通过的书面意见，并要求开发方依约补充或者重新开发，或者提出开发方交付技术不符合约定的异议，避免将验收不通过的技术投入到自身生产运营中，如果原合同中未约定开发方负技术升级义务，在合同履行中与开发方协商确认就技术升级合作的，双方应签署书面协议，否则无法证明技术交付不符合约定。
（二）其次，针对技术交付时的现状，双方应留存好技术现状，为将来纠纷提前做好鉴定准备，避免单方委托不具有资质的鉴定方进行鉴定。
本案中，海某公司虽主张尹某甲等人交付的技术不具有脱硫技术，但并未完成举证。海某公司为证明涉案技术不具有脱硫效果，在尹某甲等人未同意的情形下单方委托某大学某化学学院就技术配方中的主要原料进行鉴定，出具所谓的“鉴定意见”，法院未予认可。
我们建议，技术接收方、开发方都对技术交付时的现状做好留存记录，以防将来因为技术交付是否符合约定发生纠纷无法通过其他书面的交付凭证（验收单、接收方的异议记录等）证明技术符合约定与否时，可以通过具有资质的鉴定机构、人员完成技术交付当时的状况鉴定。此种方式存在的风险是，事后鉴定极有可能与交付当时的状况有差别，对方可能不会认可鉴定结果，法院也会考虑到鉴定时与实际交付的当时之间的差别，该鉴定意见证明力较低。
在双方友好协商的前提下，我们建议接收方和开发方针对交付时的技术现状共同协商确定有资质的鉴定方，此情形下出具的专业鉴定意见，证明力较高。
此外，我们不建议在纠纷发生之前单方委托鉴定方进行鉴定。在彼此难以协商一致时，单方委托鉴定方出具的鉴定意见，对于结论的客观性，无论是对方还是法院，基本都不会认可，只会徒增己方的时间、人力、财力成本，更别提单方委托不具有资质的鉴定方出具所谓的“鉴定意见”。
二、建议接收方因开发方未依约交付不能实现合同目的而主张解除的，在合同履行期限届满前尽早提出。
本案中，双方约定合作期限为2008年7月15日至2012年7月12日。接收方海某公司就解除涉案合同起诉的时间最早为2012年5月2日海某公司向成都中院起诉，后因为尹某甲等人提出管辖异议，案件被移送至南充中院，正式进入审理时涉案合同期限已届满，一审、二审及再审法院均以合同期限届满、解除合同无意义为由，未支持海某公司诉请解除合同的主张。
我们建议，如果当事人确因技术合作开发合同出现法定或者约定解除事由的，注意合同是否约定履行期限，有履行期限的，应当尽早发出解除合同的通知，或者尽早向法院诉请解除，并且应在起诉时核查确定法院是否对该合同纠纷享有管辖权，避免因管辖权争夺影响诉讼进程。
三、建议接收方和开发方在技术合作开发合同中约定附终止条件的条款，防止合同履行期内双方无法就技术升级协商一致继续合作的情形，即使未约定，在后续履行中一旦与开发方协商终止履行，双方应就确认合作终止事项签署书面文件，或者共同出具声明。
本案中，海某公司提出技术已不满足市场需求，与尹某甲在2009年磋商涉案技术升级进行新合作事宜，双方并未协商一致，新合作未开展。双方因涉案合作陷入纠纷，尹某甲等人诉请海某公司支付2007年-2009年的利润分成款。随后，双方合作停滞，因合作期限未届满，涉案合同处于事实上“中止履行”状态，双方并未就此出具任何终止履行涉案合同的书面文件。海某公司在本案中主张因2010-2012年涉案合同履行中止，其不应向尹某甲等人支付该期间的利润分成款，未获法院支持。
实际上，技术合作开发合同的履行过程中，因市场、政策等因素出现技术升级的需求是客观存在的，这是技术接收方、开发方应当提前预见并做好应对方案的情形。
我们建议，当事人客观评估开发方的技术研发实力，有足够研发实力的、有合作意愿的开发方，可以考虑在合同中或者在补充协议中约定好开发方负技术升级的义务、对技术升级的费用做好安排。否则，针对双方在合同履行期间无法就技术升级协商一致继续合作的情形，设计好附终止条件的条款，以便双方及时终止合作，避免合作事实上已“终止”但形式上仍存在的风险。或者，当事人可以考虑在未约定附终止条件条款但事实终止的情形下，共同出具终止履行的书面文件。
四、接收方在与开发方合作终止后寻找第三方开发升级技术的，应当与第三方签订技术合作开发合同、技术让与合同等，对履行过程留存证据，比如双方沟通记录、付款凭证、技术验收单等等，涉诉时全面、及时提向法院提交。
本案中，海某公司主张其自2010年-2012年期间，使用的是第三方石化科研院转让的技术，而非尹某甲的技术。但海某公司在本案一审期间仅提交其与第三方的技术转让合同，始终未提交技术验收凭证，在二审中才提交其于一审期间向第三方支付技术转让费的凭证，其在册产品清单中不存在可对应该技术转让合同所载技术的产品，海某公司向法院提交的证据不足以证明其实际获取和使用了第三方转让的技术、未使用尹某甲的技术，法院未支持其主张。
专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所合伙人，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），拥有证券从业资格，专注于商业秘密民事与刑事、与技术相关的争议解决和保护、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。李营营律师深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密民刑案件、与技术相关的合同纠纷、商业诋毁等不正当竞争案件）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在5类技术合同领域，李营营律师团队围绕不同业务领域下技术合同签订以及履行中风险点，形成了数百篇专题研究文章，熟悉该类合同纠纷常见风险点和解决方案。在民商事争议解决领域，李营营律师成功代理多位企业客户在多例合同纠纷案件中完成诉讼目的，善于以高效的沟通和专业的能力在短期内为客户快速回款，通过商业谈判、诉讼打击、第三人债务加入、调解和解等手段有效保护客户合法权益。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与技术、商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。李营营律师团队一直致力技术保护和与技术有关的争议解决，多年来深入研究技术委托开发合同、技术合作开发合同、技术转化合同、技术转让合同、技术许可合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术培训合同、技术中介合同、技术进口合同等与技术合同相关的争议解决，在该特定领域内发布了数百篇专业文章，对技术合同纠纷案件有扎实并深入的研究，熟悉该领域内常见、多发的问题和争议焦点，熟悉法院实务裁判规则，擅长拟定各类技术合同，能够迅速精准识别合作的风险和合同漏洞，可以协助开发方或委托方提前控制好法律风险，提供风险应对方案、及时解决风险，推动技术项目安全高效运行。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密实战的相关书籍、技术合同纠纷实战指南、不正当竞争实战的相关书籍、知识产权犯罪的相关书籍。
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