第五届全国青年刑法学者实务论坛主题为“帮信罪的司法认定”,论坛中检察官侯若英和法官陈攀的发言都涉及到帮信罪与掩饰隐瞒罪在司法实践中的区分问题。
我们承办的同类案件中,出借银行卡犯罪当事人,也会非常关注,到底检察官会定帮信罪还是掩隐罪。所以今天换个角度看这个问题,看法官和检察官一般怎么区分帮信罪与掩饰隐瞒罪
以下为原文节选部分

检察官侯若英的观点:关于帮信罪与掩隐罪的界分

检察官侯若英的观点:关于帮信罪与掩隐罪的界分

帮信罪的本质是帮助犯。其应当受到处罚是其帮助行为与法益侵害结果有因果关系。帮助犯属于共同犯罪刑法中的共同犯罪只有事前共犯、事中共犯,共犯关系只能在既遂之前形成。帮信罪只能形成于上游犯罪既遂之前,而掩隐罪应实施于上游犯罪既遂之后,上游网络犯罪是否既遂,是区分帮信罪与掩隐罪的节点。
在这个基本前提下,帮信罪与掩隐罪有主客观两方面的不同。
第一,在主观方面,“明知”的内容和程度不同。
帮信罪的明知是一种概括的明知,要求行为人认识到他人实施信息网络犯罪行为,主观上并不要求知道所帮助的犯罪行为的具体类型。掩隐罪的明知,也是一种概括的明知,要求行为人认识到他人实施犯罪行为和资金系犯罪所得或收益,但不要求确切知道是何种犯罪所得,同时,还要求他知道卡内已经转入资金了,也即上游犯罪已经既遂了。

这种对“既遂”的明知,可以从他转账、取款、(购买贵金属、虚拟币)等后续对资金的转移,推定其知道上游犯罪已经完成了,但应当允许反证。
第二,在客观方面,行为表现不同。
帮信罪和掩隐罪认定出现罪名认定分歧,主要是集中在“两卡”犯罪案件中,则以“两卡”类犯罪举例。根据刑法第二百八十七条之二的规定,帮信罪帮助的是“他人利用信息网络实施的犯罪”。

在电信网络诈骗案件中,其所帮助的既可能是诈骗罪,也可能是关联犯罪如掩隐罪等。但不论帮助的是诈骗罪还是掩隐罪等,其帮助行为均系在所帮助犯罪实施终了之前,即所帮助犯罪既遂前实施。
而掩隐罪中的掩饰、隐瞒行为,则只能是在“上游”犯罪既遂后予以实施。如,行为人为诈骗犯罪仅提供银行卡的,其提供银行卡行为发生在诈骗既遂之前,即被害人按照犯罪分子的指令将钱款打入该银行卡之前的,应按照帮信罪认定。又如,行为人仅提供银行卡且该行为发生在诈骗既遂之后,银行卡作为二级、三级卡被用来层层转账的,这一行为实际为后续的掩饰、隐瞒犯罪提供帮助,此时虽然“上游”诈骗犯罪已经既遂,由于其所帮助的掩饰、隐瞒行为未实施完毕,仍应按照帮信罪认定。
对于“提供银行卡后又提供转账等帮助行为”,有关会议纪要规定了“为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务”的情形可按掩隐罪定罪处罚的提示性条款。对于行为人提供银行卡后又提供配合提供转账、套现、取现、实名核验等帮助行为,可以综合全案证据对行为人明知上游犯罪已经既遂作出推定,但有相反证据的除外。
应当注意这是一种对行为人是否具有“主观明知”的判断思路,实践中不能一概而论。如,行为人卖卡后实施了一次刷脸行为,不知道刷脸具体用途,对于后续他人转账、取现等行为的知情程度也很低,没有专门赴异地窝点、没有陪坐等待等行为,则不能因“刷脸”就简单认定掩隐罪,还是需要回归掩隐罪的犯罪构成和基本理论,结合案件具体分析。

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法官陈攀的观点:帮信罪与掩隐罪的区分,在理论和实践中的两个误区

法官陈攀的观点:帮信罪与掩隐罪的区分,在理论和实践中的两个误区

(1)不能简单地认为在电诈犯罪既遂前实施的“两卡”犯罪是帮信罪,而在电诈犯罪既遂之后实施的帮助行为是掩隐罪。
实践中,供卡行为归根到底是帮助犯罪分子掩饰隐瞒自身犯罪所得行为,而非信息网络犯罪行为。例如,电诈分子获取银行账户、支付账户的目的是为了进行“自掩隐”,从而将诈骗资金据为己有,逃避刑事打击。因而以电诈犯罪既遂为判断节点,帮信罪的“帮助”既可以是事前、事中的帮助,也可以是事后的帮助。在电诈犯罪既遂后,行为人向电诈犯罪分子提供银行账户、支付账户,若供卡人主观上没有通谋,客观上也没有帮助电诈分子实施转账、套现、取现等行为,则应以帮信罪论处。
(2)不能将涉“两卡”犯罪机械地一律认定为构成帮信罪或者掩隐罪。
《电诈意见(二)》明确规定提供“两卡”属于向信息网络犯罪提供“等”外的其他帮助,并非提供支付结算帮助或通讯传输技术支持。实际上,涉“两卡”犯罪的情形非常复杂,以提供信用卡为例,既有单纯提供信用卡的情形,又有提供信用卡后参与转账的情形,既有为电诈团伙提供服务的情形,也有为赃款洗白的集团、团伙服务的情形。因此,应当根据涉“两卡”犯罪行为人的主观方面和客观行为,结合《刑法》和相关规范性文件的规定,准确认定和区分两罪。