作者|巫英蛟 刘虎
“你公司提出的原判追缴违法所得、孳息与另案存在重复追缴,你公司缴纳的部分税费应予核减的问题,可在执行过程中提出。”2024年5月10日，内蒙古高院在发给一企业的文书中作了如上表述。
该被执行企业此前对通辽市中级法院启动的5.8133亿元“违法所得”执行案提出质疑和反驳。“其中逾5亿元属重复计算及应当核减扣除的部分。最多需要缴纳7232万元。”
风雪中的涉案矿企已停摆多年（资料图）。巫英蛟 摄
执行法院和涉案企业执行异议所计算金额天差地别，且双方都坚持己见。究竟谁错了？让我们一起来瞧瞧这起罕见的司法争执事件。
01
“接盘”政府立项项目，企业却成诈骗犯
2004年12月，内蒙古通辽市扎鲁特旗发改委为推进招商引资，向通辽市发改委申请设立褐煤腐植酸综合产业开发项目（下称“腐植酸开发项目”）。通辽市发改委予以核准。
其后，扎鲁特旗政府以腐植酸开发项目为抓手，积极招商，民营企业家张凤军前来投资。
2005年，张凤军决定投资，成立了通辽亿成敦德诺尔能源开发有限公司。张凤军称，初期工作开展期间，当地央企中电霍煤集团（现称内蒙古电投能源股份有限公司,下称“电投能源”）知晓后数次干扰公司活动，要求让出股份。经内蒙古自治区政府协调，双方共同注册成立内蒙古霍煤亿诚能源有限公司（下称“亿诚公司”）。
其中，电投能源持股45%，其他由三家民营股东持股55%（包括：大连溢通航务工程有限公司23.75%，大庆霍利物资经贸有限公司18.75%，大连通顺信息咨询有限公司12.5%）。三家民企于2011年合并为内蒙古霍煤亿诚天成油电有限公司（下称“天成公司”），法定代表人张凤军。
2006年2月10日，扎鲁特旗政府发给亿诚公司《合同书》。扎旗政府作为甲方，亿诚公司作为乙方，合同约定：“就扎哈淖尔煤田四井区开发及煤化工项目而签订合同；亿诚公司投资2.1亿元；建年产120万吨煤炭的露天矿一座，另建年产20万吨腐植酸盐工厂一个；由于乙方原因未能使煤矿项目和煤化工项目按时开工或竣工，甲方有权终止合同，收回采矿权和土地使用权，并对资源进行重新调整分配。”
合同书签订后，亿诚公司缴纳了7852万元矿业权价款。之后，取得《采矿权许可证》，并全面着手腐植酸项目的开发、建设。
扎鲁特旗政府（资料图）。巫英蛟 摄
2007年，亿诚公司开采完露头区的煤炭后，发现下层煤炭的腐植酸含量太低，无法生产腐植酸，遂停产、停建了腐植酸开发项目，但煤炭开采等运营行为仍继续依法进行。在2008年尝试进行的煤焦油项目开发生产活动，也因客观条件无法满足，被迫停产。
此后，在合同约定既有生产煤炭、又有腐植酸项目开发的情况下，属地政府在2009年组织召开的工作会议上提出了超过产能数量的煤炭生产指标，亿诚公司列席会议表示默认。
在内蒙古“涉煤腐败倒查”背景之下，2020年12月，赤峰市公安局对亿诚公司等主体予以刑事立案（涉合同诈骗罪、非法采矿罪、非法占用农用地罪）。
然而，扎旗政府却认为双方是经济纠纷，以民事合同纠纷为案由将亿诚公司诉至扎鲁特旗法院，后因仲裁管辖条款被法院驳回起诉。同时，内蒙古自然资源厅也仅作出行政决定，要求亿诚公司按照新探明的煤炭储藏量缴纳矿业权出让收益。
“内蒙古自治区政府分别在2009年、2012年以及2014年出台文件规定：对于已配置煤炭资源的转化项目，项目已开工建设或投产但建设规模未达到配置量的，由企业支付全部矿业权价款。”亿诚公司人士称，亿诚公司2009年已超额交清采矿权价款。
2023年3月27日，赤峰市中级法院就赤峰市检察院提起的公诉案件作出一审判决，认定亿诚公司、天成公司被判构成合同诈骗罪，且亿诚公司及相关人员还构成非法采矿罪、非法占用农用地罪。
赤峰中院分别判处被告单位亿诚公司和天成公司1000万元罚金和200万元罚金，被告人张凤山等3人有期徒刑及罚金；查扣的财产予以没收，上缴国库；继续追缴亿诚公司和天成公司违法收入25亿余元（其中税款73158万余元已上缴国库、1480万余元由奈曼旗监委上缴国库、35921万元由内蒙古自治区纪检委上缴国库、8439万余元由兴安盟纪检委上缴国库）。
赤峰市中院（资料图）。巫英蛟 摄
笔者于2024年3月初撰文《内蒙混改企业25亿诈骗案：国企股东免罪，民企股东“在逃”，资产遭贱卖、侵吞，数百人失业》，对该案经过有详细披露。
张凤军在2011年左右因妻子看病出国，并定居国外，裁判文书显示其“在逃”。其不认可一审判决。“项目本身就是政府的，可研报告和腐殖酸技术也是来自政府。原材料不足导致腐植酸项目无法继续，在汇报政府后被要求继续生产煤炭，现在却被认定合同诈骗。”
亿诚公司等提起上诉，内蒙古高院二审于2023年12月1日作出终审判决。该院撒销原判决中继续追缴亿诚公司和天成公司违法所得24.74亿余元部分，改判为对其违法所得8210万余元、孳息7.09亿元，共计7.91亿余元，以查封、扣押、冻结财产予以追缴。其他部分维持原判。
02
专家：不构成合同诈骗罪，应用行政、民事手段处理
其后，亿诚公司等提起申诉，内蒙古高院于2024年5月10日作出《驳回申诉通知书》。其中，关于合同诈骗罪，该院称：
“在你公司与扎鲁特旗人民政府签订项目名称为霍煤亿诚公司年产120万吨原料矿20万吨腐殖酸盐项目的《合同书》后，你公司未按合同约定履行合同义务，且明显缺乏履行生产腐殖酸盐的主观意愿和行为，仅从事煤炭开采、销售获利。原审判决认定你公司主观上具有非法占有的故意，客观上有虚构事实、隐瞒真相的行为，符合合同诈骗罪构成要件，并无不当。”
但是，我国刑法领域专家学者却有着截然相反的观点。
2024年5月底，中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长樊崇义、中国政法大学教授阮齐林、清华大学法学院教授黎宏、北京大学法学院教授王锡锌等专家对该案进行了论证。经专家组成员集体讨论，形成如下论证意见：
一、扎鲁特旗政府为招商引资设置腐植酸项目在前，已然进行了多轮可行性论证和项目逐级审批上报。无论是出于对政府行为的信赖，还是从“亿诚公司签订开发协议在先，发现项目不可行在后”的事实逻辑来讲，亿诚公司都不具有明知合同无法履行而欲骗取财物的诈骗故意。
二、亿诚公司并没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，而是依照合同履行正当权利；在缴纳矿权收益、税款、获得优惠政策方面依法合规，没有造成非法占有财物的危害后果；合同相对人扎鲁特旗政府也不是“被害人”，其不仅在主观上对亿诚公司的开发经营有充分认知，客观上也未受损。因而，亿诚公司的行为不符合合同诈骗罪的客观要件。
三、本案判决与内蒙域内法院对同类案件的处理不同，也与内蒙自治区政府对类似案件的处理不同。
本案属于内蒙古地区以煤炭资源招商引资推动经济发展政策下产生的一类案件，并非个案。根据以往案例，政府对此类问题秉持的基本处理思路是：调查一经发现煤矿未用于转化项目或利用不达标的，就要责令停止煤矿建设生产、回收资源、赔偿损失等，即是以行政法的规制手段为主。从同案同判、类案类判、相关规范精神等角度来说，本案也应该用行政、民事手段进行处理。
综上所述，专家组成员的论证结论是：亿诚公司主观上不具有合同诈骗的故意，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相骗取对方当事人财物的行为，不符合《刑法》二百二十四条规定的主客观要件，不构成合同诈骗罪，其销售后的利润也并非违法所得，不应予以追缴。
亿诚公司已申诉到最高法院，其在《申诉状》中说：“原判决错误百出，显失公正。但这绝非办案法官业务水平低下，而是因为本案是内蒙纪监委交办的案件，地方法院很难做到独立审判。所以，申诉人把翻案的唯一希望，寄托在最高人民法院身上。申诉人希望承办法官能像张军院长要求的那样，以‘如我在诉’的理念审查申诉；能像电影《第二十条》中韩明检察官说的那样，‘摸着自己的心坎说话，作出无愧于良心的决定。用真正的公平正义’，去回应申诉人最朴素的期待。”
03
5.8亿执行案，通辽中院被指超额计算5.1亿元
2024年4月7日，通辽中院对亿诚公司、天成公司等所涉刑事裁判财产部分立案执行。
通辽中院着手执行财产。受访者提供
亿诚公司等认为该案的执行存在严重问题，遂提出执行异议。主要理由如下：
一、本案应当中止或暂缓执行。
二审判决书生效后，申请人已向最高法提起申诉。申请人对判决书中的罪名包括合同诈骗罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪均持异议，并提供了充分的相对应的证据及法律依据，申诉结果如撤销或变更罪名，对案件的最终判决中的罚金以及财产处分具有直接影响。
二、判决中追缴的违法所得数额重复计算问题。
内蒙古高院作出的（2023）内刑终169号判决第四项“内蒙古霍煤亿诚能源有限公司、内蒙古霍煤亿诚天成油电有限公司合同诈骗罪违法所得82105700元，孳息709419592.98元，共计791525292.98元，内蒙古霍煤亿诚能源有限公司非法采矿违法所得68556066元，以查封扣押冻结财产予以追缴，上缴国库，超出部分予以退还，不足部分，继续追缴”。以上数额存在计算错误、重复计算等错误，无法作为执行依据。
例如：68556066元非法采矿收入属于营业总收入，已被综合计入利润之中，但判决书予以重复计算并追缴；非法采矿违法所得443607442元已被孙振云案的办案机关查扣并上缴国库，68556066元属于443607442元的一部分，本案判决未予核减，并重复追缴；合同诈骗违法所得的政策资金82105700元已被综合计入公司营业收入，最终得出的三公司总利润已包含政策资金数额，判决未予以核减。
三、部分资金不属于合同诈骗违法所得孳息，判决认定孳息709419592.98元数额存在错误。例如，已上缴国库的458410032.02元不应再被重复追缴，应当予以扣除；赤峰市公安局卖出的扣押的亿诚公司库存煤炭数额应当在利润中予以扣除核减……
向国企露天煤业公司分红的35419092.61元应当被追缴，并在利润中予以扣除。“既然判决认定应当向案外人张秀敏、孙桂霞等人追缴分红及收益，那么也应当依法追缴向露天煤业公司分红的款项，应当同样评价，不应因露天煤业系国有企业便采取不同的处理方式，否则有厚此薄彼，打压民营企业之嫌。”
通辽中院（资料图）。巫英蛟 摄
据亿诚公司统计，如果亿诚公司构成合同诈骗及非法采矿罪的情况下，最多需要缴纳72324362.41元的违法所得，而通辽中院却要执行581334465.98元。其中逾5亿元属重复计算及应当核减扣除的部分。
值得一提的是，内蒙古高院在《驳回申诉通知书》中特别提出“你公司提出的原判追缴违法所得、孳息与另案存在重复追缴,你公司缴纳的部分税费应予核减的问题,可在执行过程中提出”。
“可见高院同样认定本案的违法所得数额存在错误，应当予以核减或者重新计算，并且应当由执行法院负责核对具体数额，计算准确数额。”
但通辽中院并不这么认为，其在执行裁定书中称：“亿诚能源公司的上述异议主张实质系对生效刑事判决不服，对此并非执行异议审查范围。故其关于对刑事判决认定的违法所得及孳息存在重复计算，应予核减或重新计算的异议请求，本院不予审查。”
在执行过程中，亿诚公司代理律师多次要求执行中止以完成执行异议审核，但“执行局方面不但对此不予理会反而加速执行，并与执行异议审核部门相互推脱”。
04
“为抢走采矿权编造的理由无法令我们信服”
“在企业蒙冤之时，扎鲁特旗法院法官借此伙同别有用心之人坑抢国有资产。”亿诚公司人士称，在案件初期的困难阶段，公司已经向员工发放了工资及补助款，也与相关的合作企业结清了全部应付款项。然而在案件发生后，有些不良律师和法官却“怂恿个别员工向公司追索额外的失业补助；教唆巴林左旗森园林木种苗有限责任公司向亿诚公司追索未发生的绿化服务费”。
亿诚公司人士表示，对于上述民事诉讼，该公司均在不知情的情况下被永胜法官（同一法官）予以判决。这两起诉讼更加助长了别有用心之人和企业趁机抢占国有资产的气焰，“鑫昊建设工程有限公司向亿诚追索并未拖欠之款项的诉讼正在进行中，个别员工也趁机发起虚假诉讼。”
让亿诚公司担忧的是，其采矿权眼看也要不保。“政府想方设法的要卖我们的采矿权。扎旗政府和扎旗税务为了拍卖采矿证，发个通知说我们公司2020年以后欠2000多万税，要在扎旗起诉拍卖。问题是：我们公司2020年就被查封了，谈何欠税呢？”
扎鲁特旗税务局申请对亿成公司进行重整。受访者提供
亿诚公司人士称，执行异议和执行监督都递交了，但通辽中院并没给内蒙高院递交材料。“通辽政府和法院拍卖站不住脚，就让扎旗政府、法院来完成。为抢走采矿权编造的理由，无法令我们信服。”
笔者看到，亿诚公司针对欠税的《异议书》称，1.扎旗税务的公告不合法，不符合税务送达要求；2.扎旗税务局应向刑事执行法院要求优先支付税款，而非提出破产重整申请。
“自治区政府2022年出台文件，对所有企业基本上都是补交价款，就完事。但对我们又是处罚，又是刑法，现在还要拍卖矿权，这就是我们当初响应通辽市政府招商引资政策的结果。内蒙之大，难道就没有说理的地方了吗？”张凤军说。
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