- 于兴泉,北京大成律师事务所高级合伙人,大成总所刑事业务部门负责人,上市公司独立董事,常年研究职务犯罪、经济犯罪案件的预防与辩护,关注民营企业家犯罪现象。曾办理证券公司单位行贿案、山东某国企单位受贿案、辽宁某企业家骗取贷款案、内蒙某银行负责人违法发放贷款案等。
在涉及岗位职责的一些犯罪,以及区分是单位犯罪还是个人犯罪时,需判断该犯罪行为是集体决策还是个人决定。理论可能相对简单,但现实是复杂的,如何判断,需要依据证据和事实仔细甄别。
比如判断单位业务人员对客户的行贿行为是个人决定还是以单位名义作出的,如果自行决定,可能涉嫌行贿罪;如果是单位集体决策作出的,可能涉嫌单位行贿罪,罪名和处罚都有区别。比如受贿罪、贪污罪中的“国家工作人员利用职务之便”的认定,当某国企决定与某公司开展一项大额长期业务时,是通过了领导班子会集体研究决定,还是领导个人直接命令下属部门开展的业务,需要甄别。如果确实属于领导班子集体研究,履行程序后集体决定与某公司开展业务,那就不能认定是该领导利用职务之便;反之,如果是个人独断专行,则属于其利用手中权力行个人之便。因此,对是否集体决策还是个人决定作出恰当准确的判断非常重要。
当某一事项是集体决策时,其发起的程序来源于单位的既定规则,由此发生的责任和后果,也自然由单位来承担。
如某单位行贿案,因开拓业务的需要,公司领导提议,经班子成员商量后,决定给予某国企部门负责人一定数额的好处,安排业务人员甲从财务借支现金,在合适的时机送给该国企部门负责人。在该过程中,有领导成员的共同商量过程,款项来源于公司财务,业务人员甲接受指令具体实施,整个行为过程很明显,也容易判断,属于集体决策。
但有时候,是否经过集体决策并不明显。比如,某公司为承揽某项重大工程,公司董事长私下交代项目部经理乙,让乙想尽一切办法做好工程方负责人的工作,务必拿下工程。乙得到指示后,施展浑身解数乃至奉送重金,获取了工程各项重大指标,最终在该工程招标中以绝对优势中标,乙为公司承揽到重大项目,事后得到公司高额提成奖励。在该过程中,并没有公司领导班子集体决策的过程,仅仅是董事长私下授意,且这种情况在案发后,董事长完全可能否认授意的过程和事实,从而变成乙为获取公司高额提成奖励,个人自行决定行贿工程方负责人的行为。
在司法实践中,单位犯罪虽然是通过单位成员个人实施,但其意志来源于单位某个领导成员个人的意志,当单位成员的个人意志上升到单位意志时,其就脱离了单位成员的个人意志,而对外表现为单位整体的意志。如果单位成员为了单位利益通过一定程序将自身的犯意上升为单位意志的场合,单位则存在犯罪的故意心态,这种单位意志和单位行为是单位人格的外在表现,也就是认定单位故意犯罪,以及判令单位负刑事责任的根据。依据我国法律规定,在认定单位犯罪的情况下,对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员,应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节,分别处以相应的刑罚。
一个普遍认同的规则是,在认定单位犯罪的情况下,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事处罚,要比单纯的个人犯罪相对较轻。比如前边提到的行贿行为,如属于个人自主行为,数额达到1万元,即可达到行贿罪的立案追诉标准,而由单位成员集体决策发生的行贿行为,需要数额达到20万元,才能达到单位行贿罪的立案追诉标准。当然,量刑标准也有明显差异。
判断是集体决策还是个人决定行为,对于认定是否属于一些职务犯罪中的“利用职务之便”具有重要意义。因为在一些职务犯罪案件中,如果单位的某重大事项履行程序由领导班子集体研究并作出决定,形成规范的会议记录或文件,一般应认定为集体决策,而不是领导个人的行为,但在司法实践中,办案机关通过对多名班子成员的调查、讯问后,可能认定该重大事项的作出是某领导独断专行,强行推动,成为名义上的集体决策、实质上的个人决定行为。
如某国有地产公司根据国家政策拟将公司开发项目转让,因时间紧,便物色了中介公司。在确定中介公司问题上,公司董事长组织召开了多次领导班子会议,包括中介公司开展中介工作进程、中介费的确定、项目总价确定等内容,均纳入领导班子会议进行研究、决议,会后存档详细的会议纪要,在程序上均符合公司当时的议事规则。
后来,办案机关在调查该董事长涉嫌职务犯罪问题时,认定召开班子会议研究是该董事长“利用职务之便”强行推动的,是实质上的个人决定行为。
办案机关对参会的一位班子成员赵某作出的证人证言有如下内容:“我担任该公司副总期间,在公司的项目转让中,在公司董事长的安排指使下,以支付中介服务费的名义,让这家中介公司套取了500万元中介费。具体原因是,在我们公司将拟转让项目确定了最低转让金额后,我们分别联系了几家,他们报的转让价格略有差异,我们也分别谈了支付期限、支付方式的意向等等,有一天,董事长打电话给我说,老赵,我们的项目怎么样了?我说有一家谈得差不多了,价格也不错,合同还没有签。董事长就说,我给你推荐一家,这家公司信誉业绩都很好,还有中介公司,我们也能省却很多工作环节,中介费不高,我说好。董事长还说,房地产市场很复杂,你不太懂,不能光看价格,如果价格高一点,到时候没有钱付,还把地套过去了,我们没法向职工交代,就麻烦了!有中介公司帮助,他们有固定的流程,会把握好的!听到这里,我就知道董事长就是让我们把项目转让的事情交给他安排的中介公司做。我认为根本不需要中介,但因为他是一把手,我怕得罪他,就没有拒绝,答应与中介公司接洽。后来,我们就决定召开班子会议,用会议的形式固定下来,也是形式上掩盖董事长指使我以支付中介费的形式给中介公司套钱的行为。”
办案机关逐一对当年参会的班子成员进行了询问调查,大致意思就是,董事长是一把手,平时很强势,他们不敢招惹,也就不会在会议上提出反对意见,我们私下里也知道他就是让我们把项目转让的事情交给他安排的中介公司做。
身陷囹圄的董事长对此有一番解释:“我都是按照程序组织召开的会议,我从来没有阻止他们每一个人提出反对意见,引入中介公司是为了更专业、更高效地解决项目转让的事情,因为国家有明确的时间表,在期限之内必须转让完毕。我如果利用职务之便,直接决定就好,没有必要召开班子会议,我认为他们说的完全不属实”。
证人证言属于言词证据的一种,言词证据能够较为形象生动、详细具体地反映案件事实的过程,但主观性较大、稳定性较差。证人在特定时期、特定场合或者特殊情况出现,因为个人的认识能力、道德品质或心理倾向,或因为受到威胁、利诱,都可能作出不同甚至相反的陈述。同时,如果证人证言与案件存在利害关系,不排除作出虚假不实的陈述。如在该董事长职务犯罪案件中,作为领导班子成员的赵某以及其他副职人员,不排除在以前的工作中有竞争关系甚至排挤、打压的情形,当董事长被抓后,这些人如何表达之前的一些工作过程,值得研究。在该案中,董事长引入中介公司是集体决策还是实质上的个人决定,更值得考量。
以上可见,作为单位负责人,依照既定程序依法依规处理单位重大事项非常重要。
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