关于实际施工人认定的热点难点问答
01、最高人民法院民一庭：如何认定与理解实际施工人、发包人、转包人、违法分包人？
答：“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：
（1）转包合同的承包人；
（2）违法分包合同的承包人；
（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。
从司法解释文义表述中可以看出，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。“实际施工人”一般是“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。
建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工，材料、机械设备实际进行施工的施工人。一般而言：
（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人也可能是对建设工程部分进行施工的人。
（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。
（3）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。
司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。
建工司法解释中“发包人”是静态的绝对的，仅为建设工程的建设单位，不含总承包人、转包人、违法分包人。
转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
依照上述规定，实施转包或违法分包行为的承包人即属于转包人或违法分包人。在一手转包或违法分包的情形下，总承包人就是转包人或违法分包人。在多手转包或违法分包情形下，可能存在多个转包人或违法分包人。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。
02、江苏高院：关于实际施工人身份的认定
实际施工人是在转包、违法分包、借用资质等情形中最终投入资金、人工、材料、机械设备实际完成了施工义务的单位或者个人。
对实际施工人身份的认定，关系到当事人能否享有突破合同相对性向发包人主张工程价款的特殊权利，往往是该类案件最重要的基础事实。
※认定实际施工人需要把握以下几个方面：
①实际施工人既可以是对整个建设工程进行施工的人，也可以是对部分工程进行施工的人；
②实际施工人在经营及施工中具有一定独立性，能够独立承担工程质量责任；
③实际施工人与发包人没有直接或者名义上的合同关系；
④实际施工人与转包、违法分包的承包人或出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动关系或者劳务关系。
因此，内部承包人、施工班组等不属于实际施工人范畴。
【发改案例】：
某公司承接某工程后，与李某签订施工合同，将该工程转包给李某施工，工程完工后，公司向李某出具了工程量核定单一份，载明合同工程价款、施工面积等。
之后，张某以李某将上述工程整体转包给张某，工程由张某实际施工为由，起诉请求该公司、李某连带支付欠付工程款。
一、二审判决均认定张某系案涉工程实际施工人，判决公司、李某连带支付欠付工程款及利息。
再审判决认为，张某未能提供其与李某之间存在转包合同关系的证据，而李某提供的施工记录本、工资表、转账记录等证据能够证明案涉工程是由李某组织实施。张某以其系实际施工人为由，要求李某向其支付工程款的主张依据不足，依法应予驳回。
【案例评析】：
在认定实际施工人身份时，应根据合同订立、人、材、机的实际投入以及对工程的实际控制等因素综合判断。
本案张某及李某均提供证据证明其系案涉工程实际施工人。法院结合实际施工人身份认定要素，分析双方证据，对比评判证据证明力，认为张某所提供的证据不足以证明其系实际施工人，李某的举证能够证明其系工程施工的实际组织者和控制者。
【观点来源】：江苏省高级人民法院《2023年度建设工程合同纠纷发改要点》
03、河南高院：实际施工人的内涵是什么？
答：实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。
【观点来源】：河南省高级人民法院《关于实际施工人相关问题的会议纪要》
04、山东高院民一庭：施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理？
建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。
【观点来源】：山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
05、河南高院：实际施工人认定应把握什么原则？
答：认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：
一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；
二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；
三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；
四是审查是否存在投资或收款行为；
五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。
【观点来源】：河南省高级人民法院《关于实际施工人相关问题的会议纪要》
06、北京高院：《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？
《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。
【观点来源】：北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
07、河南高院：审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？
答：以下两种情况不能认定为实际施工人：
（1）与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。
（2）建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。
如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。
【观点来源】：河南省高级人民法院《关于实际施工人相关问题的会议纪要》
08、重庆高院 四川高院：建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定？
答：实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。
【观点来源】：重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2023年）》
09、山东高院：建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？
实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。
【观点来源】：山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年11月4日）》
10、江苏高院：关于突破合同相对性主张权利的实际施工人范围认定
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人可以突破合同相对性，请求发包人在欠付工程款范围承担责任。
该规定是为保护农民工等建筑工人利益作出的特殊安排，实践中应当从严把握。需要注意的是，该条规定只规范转包和违法分包情形下实际施工人的权利保护，借用资质及层层转包、违法分包情形下实际施工人无权依据该条规定，突破合同相对性向发包人主张权利。
在层层转包或违法分包的情形下，基于发包人身份恒定原则，发包人应为建设工程的建设单位，中间环节的转包人、违法分包人并不属于发包人。
实际施工人无权依据上述司法解释规定主张中间环节的转包人、违法分包人在欠付工程款范围内承担责任，仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。
【发改案例】：
发包人将某工程发包给A公司，A公司转包给董某，董某转包给李某，李某将部分工程分包给韩某。韩某施工完毕后，起诉李某、董某承担支付工程款连带责任。
原审法院认为，董某作为案涉工程转包人，应对李某欠付韩某工程款承担连带责任。
再审判决认为，韩某与董某之间并不存在直接的建设工程施工合同关系，韩某无权向董某主张权利。
【案例评析】：
本案中，韩某作为层层转包、违法分包中的实际施工人，无权突破合同相对性向发包人主张权利。而董某亦非案涉工程发包人，仅为中间转包人。
原审法院未准确理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条中实际施工人及发包人范围，再审对此予以纠正。
【观点来源】：江苏省高级人民法院《2023年度建设工程合同纠纷发改要点》
11、四川高院民一庭：“实际施工人”的范围如何确定？
《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。
【观点来源】：四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）
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