陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

工程案件律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

在建筑工程领域，发包人逾期向承包人支付工程款是非常普遍的情形。但在建设工程施工合同中，发包人的主要合同义务是及时支付进度款、工程款，承包人的主要合同义务是按合同、按图纸施工。如果发包人逾期支付进度款、工程款，即以实际行为表明不履行合同主要义务的情况下，承包人能否采取停工方式主张权利？承包人应该如何主张才会得到法院的支持？

让我们通过最高院的判例进行解答。相关案例：（2020）最高法民终144号

某甲建设与某乙公司就案涉项目经过邀请招标，于2012年9月1日、2013年1月10日分别签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，约定某甲建设作为承包人，承建某乙公司作为发包人的“爱尚苑项目工程”。

2014年9月5日，某乙公司与某甲建设就工程款支付及违约责任承担相关事宜签订《协议书》，确认：为保证工程进度，某乙公司应在2014年9月30日以前向某甲建设支付9月份至10月份的利息为328万元，超过2014年9月30日未支付的，某甲建设有权停工，某乙公司应按每天十万元的标准向某甲建设支付停工损失。

双方另行签订了《协议》一份（无签订日期），明确：“2.因某乙公司未按时支付工程款，现案涉项目自2015年5月起处于停工状态。……4.双方确认，对于某乙公司因未按约支付工程款，导致案涉项目停工造成的损失，同意按以下方式进行赔偿：

（1）双方之前关于停工损失计算、赔付的协议，某乙公司将继续遵照执行；

（2）双方在《建设工程施工合同》中约定案涉工程款下浮3%的约定，不再执行。2016年1月13日，某甲建设向某乙公司报送了案涉项目的结算书。某乙公司法定代表人张远红及项目负责人鲁翠华于2016年1月19日签字确认，并载明在2016年3月30日前完成结算。但某乙公司未按照约定进行结算。案涉项目现处于未完工已停工状态。

因某乙公司迟迟不与某甲建设进行结算，某甲建设为追索工程款及损失，向法院提起诉讼。

一审法院将“停工损失应否支持，如何确定”纳入本案件的争议焦点。某甲建设认为依据双方《协议书》第五条，某乙公司迟延支付工程款，导致案涉项目停工天数达到180天，据此按照6万元/天的标准计算停工损失。某乙公司抗辩认为，停工系因某甲建设将案涉工程违法分包所致，不应支持其主张的停工损失。

一审法院认为，某乙公司未能提供充分有效的证据证实案涉项目停工系因某甲建设违法分包所致，应对此承担举证不能的不利后果，故对其抗辩意见不予支持。该《协议书》约定某乙公司应向某甲建设支付2014年9月份至10月份的利息，逾期支付该约定利息的情况下，某甲建设有权停工。

某甲建设未提交证据证明其停工期限为180天，亦未提交证据证明仅因某乙公司未按期支付对应利息金额即造成其停工的客观损失；且如前所述，某乙公司已为其未按期支付工程价款承担了逾期付款责任，故对于某甲建设主张由某乙公司承担停工损失主张没有事实和法律依据，其亦应承担举证不能的不利后果。对其提出应由某乙公司承担停工损失的主张，一审法院不予支持。

某甲建设集团股份有限公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院对此重新作出认定。

最高人民法院认为，某甲建设一审提交的双方所签《协议》、某丙建工钢结构有限公司向某甲建设报送的《工作联系函》、云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民终7304号民事判决、《工地例会纪要》等证据，可以证明停工事实客观存在，但不足以证明实际停工天数或具体损失金额。

因双方所签《协议》中载明项目停工系“因某乙公司未按时支付工程款”，停工至承包人撤场前因机械设备租赁等必然产生费用，故某乙公司应当支付某甲建设一定的停工损失。由于某甲建设无法举证证明何时退场，其主张的243天又显著超出确定无法复工后及时退场止损的合理期限，故本院酌定某甲建设应在30天内退场，某乙公司支付某甲建设停工损失180万元（6万元/天×30天）。

通过上述案例分析可知，若发包人与承包人在协议中约定了停工损失的责任承担方式，可以得到法院支持。但如果实际停工时间明显超过合理时间，且又无法确定复工时间的情况下，承包人应该及时止损，否则由此造成的该部分停工损失，可能不被法院支持。对此，笔者在此建议，如果施工合同履行过程中发生停工事由，尤其是停工时间过长且发包人无法确定复工之间的情况下，承包人应该及时通过发函的方式告知发包人，以明确停工的责任承担主体和实际的停工损失。

陈伟奇律师工程案例100期之第二十六期分享完毕。

供稿：陈伟奇

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