作者：周军律师.

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抵销能够实现债务清偿功能，相较一般意义的清偿，抵销能够降低清偿成本，在经济往来中具有积极意义。执行实践中也存在被执行人主张抵销权的客观情形，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号，2020年修正）第十九条就执行抵销的适用情形作了明确规定。

那么，如果裁判生效后，发包人和承包人就互负债务进行抵销的，对实际施工人有效吗？

最高院案例库入选案例《李某友与商丘鑫某置业有限公司、河南省合某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷执行监督案》中明确：

发包人与承包人在裁判生效后就互负债务进行抵销，该抵销行为加大了实际施工人（申请执行人）债权实现的风险，对实际施工人不发生效力，不能排除实际施工人的强制执行申请。

本案的争议焦点为，鑫某置业公司能否以其与合某建筑公司的债权债务已抵销为由主张排除执行。

首先，本案执行依据对鑫某置业公司应承担的责任范围有明确判定。

本案执行依据为河南高院于2016年12月26日作出的（2016）豫民终815号民事判决，判决合某建筑公司支付李某友劳务费28393206.65元及利息，鑫某置业公司在欠合某建筑公司工程款的范围内对上述欠款承担连带清偿责任。合某建筑公司与鑫某置业公司建设工程施工合同纠纷一案，河南高院于2021年4月26日作出（2020）豫民终421号民事判决，判决鑫某置业公司支付合某建筑公司 46906331.88 元及利息。根据上述两份判决，鑫某置业公司应承担的责任范围及给付对象是明确具体的，被执行人鑫某置业公司、合某建筑公司应当向申请执行人李某友给付劳务费28393206.65元及利息。因合某建筑公司、鑫某置业公司未能履行生效判决确定的义务，李某友向商丘中院申请执行后，该院在执行过程中冻结、查封鑫某置业公司名下财产的执行行为符合法律规定,并无不当。

其次，鑫某置业公司所主张的其与合某建筑公司债务抵销的问题，不影响本案执行。

本案执行依据判定鑫某置业公司承担连带清偿责任的法律依据为当时适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

该规定精神亦被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》所吸收，其第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

上述规定明确发包人应当对实际施工人承担责任的目的，是为实际施工人提供一种特殊保护，以实现实质意义上的公平。实际施工人直接起诉发包人，具有对工程款债权的保全意义，从而保护实际施工人利益。在实际施工人的债权获得清偿前，发包人只能在判决确定的金额范围内直接向实际施工人给付。在判决已经明确发包人向实际施工人清偿时，转包人或者违法分包人对相应工程款债权的转让、免除、抵销等权利相对丧失。

抵销实际上包含两个清偿行为，就发包人与转包人或者违法分包人之间抵销行为而言，包括发包人向转包人或者违法分包人清偿及转包人或者违法分包人向发包人清偿两个行为。在判决已经明确发包人向实际施工人清偿时，发包人与转包人或者违法分包人进行债权债务抵销，实际上是规避了判决，实施了发包人向转包人或者违法分包人清偿的行为，与判决目的相违背，不能达到保护实际施工人权利的法律目的。发包人与转包人或者违法分包人前述处分行为不能对抗实际施工人。

本案中，鑫某置业公司没有向李某友履行，而是于2021年5月27日自行与某建筑公司就互负债务进行抵销。某置业公司与某建筑公司之间的抵销行为，加大了申请执行人李某友债权实现的风险，与本案执行依据确定由鑫某置业公司承担连带清偿责任以保障李某友债权实现的目的不一致，该抵销行为对李某友不发生效力，不能排除李某友的强制执行申请。

鑫某置业公司如果认为因抵销而产生了双重给付，可以通过其他程序救济。鑫某置业公司如对民事判决中欠付的工程价款数额有异议，系对生效判决有异议，不属于执行异议审查范围，应当通过其他程序救济。

周军律师提醒，裁判生效后发包人与承包人就互负债务进行抵销的，对实际施工人不发生效力，实际施工人仍可申请强制执行。遇到相关问题，建议及时咨询专业律师，寻求有效的法律帮助，以免错失维权良机。

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