《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》逐条解读|书面劳动合同|关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）|劳动合同法|单身员工|用人单位

8月1日最高院在时隔近18个月后发布了有点难产的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》正式文，相较于征求意见稿，正式文删除的内容可以用“很多”来形容，变化幅度之大是比较少见的，有些是回避了争议较大的内容，有些是还未在实践中找到平衡点，有些是时机尚不够成熟，有些是顶层设计职能分配上的问题等等，本文将对正文并结合征求意见稿进行解读。

第一条具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。第二条不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

合法经营资格，简单来说是指领取营业执照具备用工主体资格的组织，而能构依据规定主张权利的主体则是不具备合法经营资格的组织或个人直接招用的劳动者，其能向有合法经营资格的组织，即被挂靠的用人单位，请求承担用工主体责任。

这里的用工主体责任并不以双方建立劳动关系为前提，其在《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（下称“《工伤保险若干问题的规定》”）第三条第（四）项规定中便有提及。鉴于实践中发生工伤事故后劳动者或一并主张劳动关系项下的权利，故而最高法在本次解释中予以明确，倘若劳动者请求被挂靠的用人单位承担劳动关系下的其他权利，例如二倍工资差额、经济补偿、未休年休假等，通常情况下不予支持。

易言之，本条规定是对用工主体责任的具体内容予以明确，相对于征求意见稿没有什么变化。

这就意味着，倘若属于具备合法经营资格的承包人的工作人员直接招用的劳动者或者挂靠人招聘、被挂靠人负责用工和管理，此时劳动者可以向具备合法经营资格的主体或被挂靠人主张劳动关系。

第三条　劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

本条规定是关于关联用人单位交替或混同用工的情况下劳动关系归属及责任承担，并未区分交替用工与混同用工，与征求意见稿并没有太大的变化，但两者肯定是不同的概念。

交替用工是指用工有先后次序，具有关联关系的用人单位采用此等方式，不为法律所认可，这一点在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定中予以体现，倘若用人单位借此减少劳动者的工作年限，法律将做出否定性评价，关联公司轮流签订劳动合同的，劳动者工龄连续计算，但劳动者不能主张关联公司承担连带责任或共同支付责任。

而混同用工是同时用工，表现为劳动者同时为不同的用人单位提供劳动，说得通俗一点一套班子多块牌子，让劳动者同时为多个用人单位提供服务，但事实上多个用人单位之间的实际控制人为同一人。实践中，各地方采用的通说观点为混同用工承担连带责任，措辞的改变并不会对劳动者产生影响。

共同责任以是否分份额和先后顺序为标准继续划分，可分为按份责任、连带责任、补充责任三种形式。可见，连带责任是共同责任的一种形式，连带责任是小圈，共同责任是大圈，二者是大圈套小圈的关系。确定共同责任可以有效避免具有关联关系的公司之间进行内部责任分配、追偿之间的矛盾，即由他们内部另行解决，避免直接在一案中予以定性，劳动仲裁委或法院也担不起这样的责任。

可见，法律表述变得更为严谨了。

第四条　外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：（一）已取得永久居留资格的；（二）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；（三）按照国家有关规定办理相关手续的。

征求意见稿是消极规定，正式文是积极规定，两者的引导作用、举证责任分配是不同的。无论是哪种规定，实践中倾向于认为由劳动者承担举证责任，显然积极规定则更具有引导作用，告知外国人具体的证明标准。

另外，实务中有一种观点认为，“外国人就业证件到期后是否仍存在劳动关系，关键在于用人单位是否继续履行管理义务、支付工资，以及劳动者是否继续提供劳动。若用人单位未提出异议，且劳动者仍实际履行劳动义务，过期后用人单位予以补办的，也可以建立劳动关系。”在实践中这类现象也较为普遍，在国家需要大量劳动力的背景下，通过积极规定的方式确立外国人在华工作的保护标准，显然具有积极意义。

第五条依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。

外国企业代表机构不具有法人资格，这一点没有争议，但没有法人资格并不意味着不具备诉讼主体资格。这一点早在2005年的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第13条中予以明确“外国企业在我国境内依法设立并领取营业执照的分支机构，具有民事诉讼主体资格，可以作为当事人参加诉讼。因分支机构不能独立承担民事责任，其作为被告时，人民法院可以根据原告的申请追加设立该分支机构的外国企业为共同被告。”

本次规定则予以明确涉外主体参与诉讼的具体规定和地位，与该条规定保持一致，与征求意见稿没有什么变化。

第六条用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。

征求意见稿中表述是“按该月计薪日计算”，显然不妥且有歧义，故正文修改为“按实际工作日计算”，更恰当。需要注意此处的“实际工作日”应指劳动者当月实体出勤的天数+已过法定节假日天数。本条强调按月计算，或与最高院对二倍工资仲裁时效的理解有一定关联性。

第七条　劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：（一）因不可抗力导致未订立的；（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。

本条规定需要结合《劳动合同法实施条例》第五条规定予以处理，用人单位需要在一个月内与劳动者订立书面劳动合同，不能想当然的认为只要存在规定的情形之一就可以无需支付二倍工资差额。故而，用人单位一定要保留通知劳动者签订劳动合同的证据。

第八条劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形：（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；（二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。

关于这点过往实务没有任何争议。征求意见稿中第七条第（三）删除的内容挪到这里并且予以明确以起到法律的指引作用可以有效减少一部分不必要的劳动仲裁。

第九条有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。

本条规定结合了征求意见稿的第十五条和第十六条回应了司法实践中劳动者热切关注的问题：用人单位不与自己签订无固定期限劳动合同为啥不能诉，这是法律赋予的权利。

另外，实践中十分突出的问题并没有在本次解释中予以解决。符合连续订立二次固定期限劳动合同后用人单位是否有权终止劳动合同？倘若劳动者自愿与用人单位签订固定期限书面劳动合同，是否能视为对自身权利的处分？上海是为数不多坚持少数观点的地方，去年有传言上海也要随大流，最后不了了之了。而这两点将直接关系到第九条前半段的可诉性。这恐怕需要等到最高院民一庭后续的理解适用中予以明确了。

第十条　有下列情形之一的，人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定：（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；（三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

注意，第（一）项规定中的“累计”。每次协商延一个月，哪怕延期一个月十次也不符合本条规定的情形，必须要满足延期累计达到一年以上才可以。

第二项期满自动续延没什么好说的，想从次数上规避一看就是外行，实务中没有什么争议，法律显然不应予以支持。

第三项相较于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，本条规定在认定“劳动合同签订次数连续计算”的规则上，增加了一个限制条件：变换劳动合同主体的前用人单位继续对劳动者进行劳动管理。这就意味着，虽然变换了用人单位，倘若劳动者由新单位进行管理的，不属于劳动合同签订次数应连续计算的情形，最多合并计算工作年限。这是一个重大的改变。正式文较意见稿表述的更为精确。

第十一条　劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

本条规定针对征求意见稿第二十四条规定进行了大修，由原先的意图法律拟制改变为由劳动者提出主张。这就意味着倘若劳动者未以仲裁的方式提出请求，超出合理时限恐难以支持。另一方面，本条规定或未考虑到可诉性的问题。

其改变了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规则，给了用人单位一个月的异议期。但对于异议期的作用尚不明确，譬如劳动者能否主张这一个月的二倍工资差额。倘若用人单位提异议应以何种方式提？用人单位在期满前提的异议是否属于异议范围？倘若用人单位提出异议，可以如何处理？依法终止、解除还是另行协商确定劳动合同权利义务？

关于这个期间更合理的解释是一种宽限期而非文义上的异议期，即在该期间内要求用人单位做出是否续签劳动合同、是否按原劳动合同续签的明确意思表示。

倘若一个月内提出异议，则属于合法终止应付经济补偿。倘若超一个月内提，用人单位再提出单方终止的，构成违法解除，需支付赔偿金；倘若满足签订无固定期限劳动合同的，则属于违法终止。

另外，这一个月是否适用第二款规定则有争议。这里的表述是句号且明显分割为二款规定。倘若这一个月适用于第二款规定，那么上海的坚持就是成功的，意即倘若用人单位一个月内提出异议（提出不续签，但符合续签无固定期限劳动合同的），则属于合法终止应付补偿金，超过一个月则是违法终止。

究竟如何理解需要进一步通过司法实践和最高院予以明确。

第十二条　除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

与征求意见稿第二十六条基本一致。

这款规定补足了实践中围绕着用人单位给予劳动者其他帮助，譬如提供安家费、房屋、车辆、解决城市户口等等方式留住人才，不能约定违约责任而约定服务期的情形。意即，倘若不允许用人单位在此种情况下追究劳动者提前离职的责任，不符合公平和诚信原则，为此，很多地方法院都采取参照服务期违约金的方式处理。本次规定则是将统一的司法实践观点确立为正式条文。

第十三条劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。

将征求意见稿第十九条的前半部分拆开单独规定了一条。

第一款规定表述的词语是“不生效”而非“无效”，或与《民法典》的无效规定有关联，是否有其他含义尚不能确定。

第二款规定解决实践中用人单位在竞业限制协议中约定竞业限制的范围、地域过于宽泛以及违约金过高的情形。将征求意见稿第十九条规定保护用人单位的角度变换为保护劳动者，改变了原先的立场和规则，无疑是一次重大的突破和改变。

第十四条　用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

与征求意见稿保持一致。

劳动者在职期间承担竞业限制义务无需约定，通说观点认为是诚信原则和忠诚勤勉原则的内在要求。虽然没有明确用人单位能否在职期间与劳动者约定竞业限制义务以及违约金，但既然没有禁止就是有操作空间。至于违约金的数额，则要参照第十三条规定了。

第十五条劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。

将征求意见稿第十九条拆开的后半部分单独规定一条，同时明确了用人单位的请求事项和标准，能有效保护用人单位的利益。结合第十三条规定来看，无疑是平衡了劳资双方在竞业限制方面的权利保护。

第十六条用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）用人单位被宣告破产的；（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

正式文取消了征求意见稿中“劳动者达到法定退休年龄的属于劳动合同不能继续履行”的规定。

这一点不能单独的来看，需要结合正式文第二十一条、最高院从人民法院案例库撤掉《乌鲁木齐某物业服务有限公司诉马某某劳动合同纠纷案》以及人社部即将发布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》（目前正在公开征求意见）来定。

这就意味着对超过法定退休年龄而未享受退休待遇的这部分劳动者最高院改变了原先的立场，将这部分人纳入超龄劳动者的范畴予以处理。（具体可参考，《》）故，对超过法定退休年龄想要认定劳动关系的劳动者而言，是否能主张劳动关系，要根据暂行规定最后公布的正文来决定了。（根据笔者撰写的那篇文章来分析，比较困难。）

第十七条用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

正式文与征求意见稿相比，更进一步取消了“双方协商一致解除劳动合同”的表述，变更为“双方解除劳动合同后”。

这就意味着无论何种原因用人单位与从事接触职业病危害的作业的劳动者解除劳动关系，必须先做离职前健康检查。换而言之，离职前为特殊主体做离职健康检查是红线要求，倘若用人单位未做的，劳动者变可以请求继续履行劳动合同。这将直接改变现有的裁判规则，但是笔者认为这条规定还需要结合第十六条规定予以处理，不能割裂来看。在过往的司法实践中，对特殊主体主张恢复劳动关系的对用人单位的处理并不是特别有利，法院考虑的因素不够全面，因此在主张恢复劳动关系的这一层面上只能说进一步退一步。

第十八条　用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

这是一条具有突破性的规定。

正式文删除了征求意见稿对于过错的认定因素，这一点笔者认为影响不大，意见稿的表述十分不严谨且缺乏实操性，劳动者怠于主张权利的后果在实践中分三个层次：尽速提出的、合理期间提出的以及超过合理期间提出的，相应的后果是全部支持、部分支持和不支持。而对于劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动这一因素，则表现为没有恢复劳动关系的必要性。只列举两项因素并没有到达综合多种因素予以判断的标准，予以删除就能理解了。

另外，本条规定不仅具有指引性，即告诉劳动者以及法律从业人员该如何准确的表达诉讼请求，也具有可预期性，让用人单位知道违法解除的后果不止有2N，弥补了劳动合同法在这一点上的不足。另一方面，该款规定还统一了各地仲裁委以及法院在处理恢复劳动关系时用人单位应当支付的工资标准，例如有些地方以工资损失未实际发生不予支持，有些地方则支持支付至仲裁/判决之日止等等。

最后，想必很多老司机都注意到了本条规定的正常工资，已经操作掉的都不用担心，没有操作掉的坑就一直等在那。

第十九条用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

本条是一个重磅规定，劳动法律师将会迎来一个春天，笔者对此撰写了专门的文章，于此不赘。（具体可参考，《》）

第二十条　当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

征求意见稿的表述显得很不专业，正文作出修改与合并在情理之中，关于这一点最高院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月21日　法[2016]399号）中有所表述，“27.当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”这一次则是以司法解释的形式正式确立。

在实务中有些地方劳动仲裁委不知道这个规定很正常，因为撰写最高院征求意见稿的这位专家也不知道。而这款规定，在实务中的运用并没有什么争议，不用做过多解读了。