检察官：不构成犯罪，刑法谦抑性彰显司法人文理性

时代报告讯（崔宏涛 通讯员 张晨 王玲玲 张胜利）

关键词：刑法谦抑性；保障人权；宽严相济；沟通媒介；刑法功能主义 一、基本案情

现年46岁的王韬系河南省夏邑县人，中专文化，郑州某房地产开发公司经理。2020年10月，王韬在公司楼盘售罄之际处理剩余部分储藏室的销售工作，其利用其担任的职务之便，将该公司开发的某小区负二楼的楼梯间以10万元的价格销售给该小区业主张某。王韬因楼梯间并非公司规划的储藏室，以公司名义与张某签订虚构房号的储藏室使用权转让协议并出具收据，将收取的10万元销售款据为己有。2024年12月23日，王韬因涉嫌职务侵占被公安机关传唤到案，同日被公安机关取保候审。

二、分歧意见

对于王韬的行为定性，存在三种分歧意见。

第一种意见认为，王韬的行为构成职务侵占犯罪。根据《公安部经济犯罪侦查局关于对挪用资金有关问题请示的答复》，对于在经济往来中所涉及的暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品，或者对方支付的货款、交付的货物等，如接收人已以单位名义履行接收手续的，所接收的财、物应视为该单位资产。王韬以公司名义与张某签订储藏室使用权转让协议并出具收据，案涉10万元就应当视为王韬所在公司资产，王韬将该款据为己有，造成了公司财产损失；王韬作为公司经理，具有销售公司储藏室的职权，其利用该职权将楼梯间当做储藏室予以销售，符合职务侵占罪主体要件、客观行为要件，其行为构成职务侵占罪，应以职务侵占罪追究其刑事责任。

第二种意见认为，王韬的行为构成诈骗犯罪。王韬明知其所销售的楼梯间不在公司规划的储藏室之列，仍将楼梯间作为储藏室出售并虚构房号签订合同，符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的行为要件；此外王韬将收取的10万元直接用于个人消费，表明其主观上具有非法占有他人财物的故意其，行为构成诈骗罪，应以诈骗罪追究其刑事责任。

第三种意见认为，王韬的行为不构成犯罪。首先王韬的行为不构成职务侵占罪。该涉案空间属于业主共有，公司无权处分，王韬以公司名义收取的10万元不属于公司合法财产；其次不构成诈骗罪，因王韬和业主张某都误以为涉案楼梯间系王韬所在公司的财产，该认识错误阻却王韬诈骗的故意，且张某目前来看未遭受实质的财产损失。三是根据刑法的谦抑性，凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法，根据现代刑法追求的价值目标之一，即刑法的谦抑性，因此王韬的行为不构成犯罪。

三、评析

笔者同意第三种意见，具体理由如下：

首先，本案需厘清涉案楼梯间的产权归属。根据《中华人民共和国民法典》第二百七十一条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性住房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利；第二百七十四条规定，建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业务共有。本案中，王韬销售的区域为负二层楼梯间，且该空间未被王韬所在的开发公司规划为停车位、储藏室，属于建筑区划内的其他公共场所，应当属于业主共有。职务侵占罪要求侵占“本单位财物”，既然涉案空间为业主共有财产，开发公司无权处分，王韬收取的10万元不属于公司合法财产。《公安部经济犯罪侦查局关于对挪用资金有关问题请示的答复》所列举的“视为该单位资产”情形以合法权源为基础。本案中，虽然王韬以公司名义收款，但公司对楼梯间无合法权利基础，王韬收取款项系基于无权处分行为，不能适用该答复条款。因此，王韬未侵占“本单位财物”，其行为不构成职务侵占罪。

其次，本案的业主张某是否遭受了财产损失。虽然刑法没有明文要求诈骗行为造成被害人财产损失，但如果诈骗行为没有造成被害人财产损失，就不应当认定诈骗犯罪，毕竟犯罪的本质是对法益的侵犯，无法益侵犯则无犯罪。本案中，涉案空间为业主共有，张某的购买行为未取得合法权属，其使用权随时可能因业主维权或行政机关介入而被终止。那么，张某支付10万元获取的“使用权”因权利来源违法而无法律保障，属于“支付对价但未取得合法利益”，是否应当认定为财产损失。诚然，所有的利益都要有刑法与民法的承认，但没有形成为民法上的权利的事实上的利益，也是财产犯罪的保护法益。诈骗罪保护法益为整体财产利益。虽然王韬的无权处分行为导致业主张某无法取得涉案楼梯间的合法权属，但张某支付10万元取得事实上的排他使用权，虽无合法权源但已实现使用价值，未丧失财产整体价值，且所经营的店铺截至案发仍处于正常经营状态，未产生现实损失。可能发生的使用权终止属或然性损害，不符合刑事可罚性要求的确定性标准。在未发生使用权被撤销或补偿不能时，支付对价与取得利益存在实质对应关系，不宜认定为刑法意义上的实际损失。

第三，行为人对涉案财物权属认识错误是否阻却诈骗认定。诈骗罪要求行为人具有非法占有目的，并且明知自己的行为会导致他人财产损失。虽然《中华人民共和国民法典》对业主的建筑物区分所有权有明确的规定，但非法律专业人士很难准确把握具体权利归属。本案中，业主张某看中了涉案楼梯间后找到房地产开发公司时任经理的王韬，是基于交易习惯信赖开发商代表身份。王韬明知楼梯间非公司规划储藏室，但可能基于行业惯例误认开发商对共有部分有管理处分权，此种"违法性认识错误"虽不阻却犯罪故意，但影响非法占有目的的认定。王韬未采取伪造公章、销毁凭证等典型诈骗手段，交易过程具有公开性，收取款项后出具公司收据，反映其存在民事履行意思，而非纯粹非法占有意图。虽然王韬在签订储藏室使用权转让协议时虚构房号，但民事欺诈与诈骗犯罪的根本区别就在于行为人有无非法占有目的。王韬与张某的"混合错误"阻却直接非法占有目的，更符合民事欺诈中"瑕疵意思表示"特征。

刑法的谦抑性是指，在能有效维护社会秩序和公平正义的前提下，应严格控制刑法的处罚范围与程度，谨慎动用刑法，以保障人权、尊重人性尊严并保护个人自由‌。虽然刑法的谦抑性主要运用在立法环节，但同样适用于司法过程。刑法的谦抑性适用于司法过程时主要体现在两个方面：一是在确定某个罪名的行为时,通常是将该罪名所涉及的领域、行业中社会危害性最为突出的行为类型纳入刑罚打击的目标对象，对于其他具有社会危害性行为如果其他法规能加以规制，就并不必然升格到刑罚的高度；二是即使对于已经纳入刑罚打击的目标对象的行为类型，仍然通过“情节严重”、“数额较大”“情节恶劣”等限制来进一步减少刑罚打击的范围。具体而言，重罪重罚、轻罪轻罚既是罪责刑相适应原则的体现，也是刑法谦抑性的要求。因此刑法的谦抑性强调刑法在介入社会生活时应保持克制和谨慎，只能作为社会治理的最后手段，即某种行为的社会危害性达到严重程度，且民事、行政等手段无法有效遏制时，才能动用刑法，这也就意味着不能随意扩大刑法用语的含义，扩大刑罚打击的目标对象。在民刑交叉案件中，应建立"民事权属确认→民事救济评估→刑事构成要件审查"的递进判断模型，民事权属争议未决直接阻却刑事构成要件的该当性。刑法不保护假设性法益损害，此系谦抑性原则在损害认定中的具体体现。就本案来说，业主共有权属《民法典》保护的民事权益，其恢复可通过物权确认之诉实现；公司可能受损的商誉属于内部治理问题，两类法益均未达到需刑法保护的社会危害性程度。王某行为构成民事上的无权处分与不当得利，张某可主张返还款项；若公司存在管理过失，需承担缔约过失责任。民事责任的完全覆盖性排除了刑事介入的必要性。刑事追诉可能传递"开发商有权处分共有部分"的错误信号，加剧业主与开发商的矛盾，而民事裁判可通过确权判决明确共有部分权属，产生正向社会治理效果。

“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”倡导刑法的谦抑性，有其深厚的法理基础和人文渊源。强调刑法的谦抑性，警惕刑罚被滥用，其主旨在于少用甚至不用刑罚来实现最大的社会效益，并达到预防和减少犯罪的目的。刑罚作为国家最严厉的强制方法，剥夺犯罪人的财产、自由甚至生命，对其个人乃至家庭烙下“罪之印”，被认为是“一种不得已之恶”。因此当前，倡导树立谦抑、审慎、善意办案理念，就是刑法谦抑性的最好注脚，与我们一直遵循的宽严相济刑事政策一脉相承、相得益彰。

综上所述，刑事司法是一个情、理、法不断交融的过程，只有当司法者秉持谦抑、宽和的精神适用法律，将良知、情感和智慧融入其中，才能更好地实现个案正义的最大化，彰显司法的人文和理性魅力，让法治带给人们更大的福祉。因此，正确理解和应用刑法的谦抑性原则，对于构建和谐社会、促进法治进步具有非常重要意义‌。可以说，刑法的谦抑性不仅是一项重要的法律原则，更是保障人权、维护社会秩序与公平正义的重要基石。它要求我们在立法、司法和执行等各个阶段都要保持谨慎和克制，以确保刑法的适用既符合法律精神，又体现人文关怀。