陈伟奇律师｜EPC 总包合同下，承包人能突破合同主张增加工程款？

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

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《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第三条规定，“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”

第十六条第一款规定，“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”

EPC工程是指承包人负责Engineering(设计)、Procurement(采购)、Construction(施工)等工作的工程项目，属于工程总承包最主要的一种模式。

发包人和承包人签订EPC工程合同情况下，是否存在可以变更合同价款的例外情形？

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析和解答。相关案例：（2021）最高法民终1312号

2015年4月13日，某甲公司发布铜仁凤凰机场航站区改扩建工程总承包招标文件。

2015年6月3日，某甲公司向某乙公司发出《中标通知书》，主要载明：你方2015年5月25日所递交的铜仁凤凰机场航站区改扩建工程总承包招标的投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：16980万元，工期17个月。附随的澄清、说明、补正事项纪要，是本中标通知书的组成部分。

2015年7月1日，某甲公司为甲方，某乙公司（联合体牵头人）、中国民航机场建设集团公司（联合体成员）作为乙方，就铜仁凤凰机场航站区改扩建工程即案涉国内航站楼工程，签订《EPC总包合同》。

该合同第一部分合同协议书约定：一、工程概况：1.工程名称：铜仁凤凰机场航站楼站区改扩建工程（以下简称国内航站楼工程）。5.工程内容：具体内容详见本工程招标文件、施工图纸及有关资料。6.工程建设方式：铜仁凤凰机场航站区改扩建工程采用总承包〔设计（含地勘）、采购、施工总承包，即EPC〕模式进行建设。四、签约合同价和合同价格形式：签约合同总价为：169,800,000元。

合同第三部分专用合同条款。4.3.2允许分包的约定：须通过发包人审核同意后，分包给第三人。15.3.1变更范围。根据本工程特点，商定的其他变更范围：工程项目实施期间和结算时，原则上不允许出现正变更，因总包单位进行技术优化或调整确需进行变更的，须按规定变更程序经报批，所发生费用必须控制在中标总价范围内，最终结算以审计意见为准。超出中标总价范围的费用由总包单位自行承担，最终结算以审计为准。

2015年10月8日，涉案国内航站楼实际开工。

2015年11月6日，市设计质量监督站出具的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》（审查编号：黔建铜设质监〔2015〕931号），案涉国内航站楼工程的地勘施工图设计文件于2015年11月6日经审查合格。

2016年1月4日，市设计质量监督站出具的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》（审查编号：黔建铜设质监〔2015〕931号）载明，案涉国内航站楼工程的建筑、结构、水施、电施、暖通专业工程施工图设计文件于2016年1月4日经审查合格。

2017年3月16日，市设计质量监督站出具的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》（审查编号：黔建铜设质监〔2016〕1029-1、-2号）载明，工程名称：铜仁凤凰机场航站区改扩建工程（室内精装修）。建筑、结构专业工程施工图设计文件经审查合格。

2017年3月16日，市设计质量监督站出具的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》（审查编号：黔建铜设质监〔2016〕1029-1、-2号）载明,工程名称：铜仁机场航站区改扩建工程（建筑、结构）（修改图）。建筑、结构专业工程施工图设计文件经审查合格。

2017年3月27日，铜仁市住房和城乡建设局形成铜仁凤凰机场航站区改扩建工程竣工验收备案表。

2017年4月1日，案涉国内航站楼投入运营。

因某甲公司和某乙公司就案涉工程产生争议，某乙公司将某甲公司诉至法院，诉求某甲公司向某乙公司支付第四、五、六次工程进度款及利息、余竣工结算款及利息、勘察设计费及利息、采购款及利息、管理报酬、设计费、总承包奖励等费用。

对于某乙公司诉求在国内航站楼工程中标价10143.36万元之外增加合同工程价款，一审法院认为某乙公司的诉求，没有合同依据，依法不应予以支持。具体理由如下：

《EPC总包合同》第一部分合同协议书第四.2条约定：“合同价格形式：暂定合同价（计价原则：工程总价原则上不能超出中标价，实际结算以2013建设工程工程量清单计价规范，2004版相关计价定额和《民用机场目视助航设施安装工程预算定额》（2012年试行版）为计价依据，以审计结果为准。）”

第三部分专用合同条款第15.3.1变更范围约定：“根据本工程特点，商定的其他变更范围：工程项目实施期间和结算时，原则上不允许出现正变更，因总包单位进行技术优化或调整确需进行变更的，须按规定变更程序经报批，所发生费用必须控制在中标总价范围内，最终结算以审计意见为准。超出中标总价范围的费用由总包单位自行承担，最终结算以审计为准。

发包人原则上不提出变更，确需提出时按变更程序执行。发包人的审查和批准：在施工过程中如因技术原因、不可预见事项或其他特殊原因确需调整工程项目建设资金的，承包人一定要及时通知发包人、监理人及中介审计机构到场核查，核查处理结果应做好记录和会签工作，并按权限报请审批。

在现场确认后承包人应在10个工作日内提交增加费用的报告，报告应说明变更原因、增加费用金额、增加费用计算书，若承包人不在规定的时间内提供增加费用报告，该类变更所涉及的增加费用视为不增加。承包人在收到总监下达的正式变更令后方可实施。

如承包人在未收到同意调整的书面批复前，先行实施，所产生的工程费用由承包人自行负责并承担违约责任。非发包人原因提出变更所产生的费用由承包人自行承担，发包人原因提出变更费用按变更发生实际工程量按变更计价原则进行清单计价。”

第三部分合同专用条款第26条之补充条款第17项约定：工程设计实行总价限额设计，在设计阶段要按发包人提供的概念性设计方案结合项目中标价进行总造价控制设计，因承包人的原因超出中标价的，由承包人自行承担。

根据上述约定，可以认定案涉国内航站楼新建及旧航站楼改造工程中标和合同价12402.03万元原则上固定的，非因发包人某甲公司的原因且未经符合约定的变更程序，不得增加工程费用。按照上述约定的精神和文义，某乙公司实际总包的国内航站楼新建及旧航站楼改造工程约定费用为10143.36万元，非因发包人某甲公司的原因且未经符合约定的变更程序，不得增加工程费用。根据目前一审阶段现有的证据，某乙公司未能提交相关充分的证据证明可以根据上述约定变更结算价款的条件，在约定工程费用10143.36万元的基础上变更增加工程费用。

变更增加工程费用也可以认为属于索赔事项。依照《EPC总包合同》第二部分通用条款第23.1条“承包人索赔的提出。根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件后28天内，向发包人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”的约定，某乙公司并未提供证据证明其在索赔事件的事由发生后28天向发包人提交过索赔意向通知书，故某乙公司也已经丧失要求增加上述工程费用的权利。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”

因此，某乙公司主张超出《EPC总包合同》和招投标文件约定的工程价款，一审法院不予支持。

某乙公司不服一审判决结果，向最高人民法院提起上诉。

某乙公司上诉认为，《铜仁市梵净山投资有限公司合同书（铜仁凤凰机场航站区改扩建工程）》（即《EPC总包合同》）约定的计价方式为以实际工程量按照定额标准据实计算，并非固定总价合同，且不受概算约束。国际航站楼增加导致国内航站楼总承包范围调整并非某乙公司原因，而是某甲公司提出变更，故某乙公司和某甲公司之间工程款应根据“按变更发生实际工程量按变更计价原则进行清单计价。”

某甲公司抗辩认为，某甲公司和某乙公司签订的《EPC总包合同》对国内航站楼工程总价已作限价约定，若出现变更需严格按照变更程序执行。本项目采用EPC（勘察设计+施工+采购）模式，其目的是为了让作为业主的某甲公司只监控项目总造价、工程质量以及施工进度，让作为联合体牵头人的某乙公司有更加充分的发挥空间和调配权力，而工程设计对工程造价起决定性因素，现某乙公司因其设计方案造成超出合同约定价格，且没有按照变更程序进行变更，该超出合同约定分项金额的部分，应当由某乙公司自行承担。

关于某乙公司应收工程总价款是否可以突破《EPC总包合同》进行调整的问题。

最高人民法院认为，从《EPC总包合同》专用合同条款15.3.1约定来看，原则上不允许出现正变更，但以下两种情形允许出现正变更，一是因发包人原因提出的变更，二是承包人在施工过程中如因技术原因、不可预见事项或者其他特殊原因确需调整工程项目建设资金，且已按程序经发包人、监理人核查报批。从《EPC总包合同》通用合同条款15.1、15.2、15.3项和专用合同条款15.3项约定来看，发包人和承包人均可按照一定程序提出变更，但最终是否变更由发包人决定。

因此，案涉工程在符合合同约定的情况下，工程造价可以突破合同约定价格。现已查明，因施工过程中增加建设国际航站楼，导致国内楼的设计方案、施工内容发生变更，工程造价增加，突破了合同价格。目前双方争议的焦点是由谁提出变更、提出变更方是否履行了变更程序以及增加的工程款由谁承担的问题。

经查，2015年9月29日至30日，铜仁市规划委召开2015年第八次城规委会议，首次提出拟在国内航站楼旁新建国际航站楼。

2015年10月9日，铜仁市政府召开会议，会议出席人员包含凤凰机场航站楼指挥部、三维监理公司、中磊公司、某乙公司等相关单位人员，会议要求由铜仁凤凰机场航站楼指挥部牵头，抓紧与某乙公司和西南民航设计院协调对接国内航站楼与国际航站楼建筑物、构筑物外形建筑风格和室内流程的衔接问题，尽可能使国内、国际两个航站楼之间的设施、设备兼容并用，尽快拿出设计方案报市政府审定。

2015年12月2日，铜仁凤凰机场航站楼建设指挥部向某乙公司送达了《建筑方案设计委托书》，委托某乙公司开展国际航站楼建筑方案设计。

此期间，铜仁市政府、铜仁凤凰机场航站楼建设指挥部多次组织某甲公司、某乙公司、三维监理公司、中磊公司等相关单位就国内航站楼、国际航站楼的工程建设推进召开会议，各方实际上也均按照会议纪要履行相应工作，加之某甲公司系国有控股公司且是国际航站楼发包人，可以认定国内航站楼工程变更是因为增加国际航站楼建设项目，某甲公司直接通过行为方式提出变更，相关会议纪要构成发包人某甲公司和监理人三维监理公司的变更指示。

至于某甲公司提出变更后是否履行了变更程序，根据《EPC总包合同》专用合同条款15.3.1约定，发包人原则上不提出变更，确需提出时按变更程序执行。而从《EPC总包合同》通用合同条款15.3.变更程序约定来看，发包人提出变更的流程如下：

1.发包人通过监理人向承包人发出变更意向书—承包人根据发包人发出的变更意向书，认为能够实施此项变更的，通过监理人向发包人提交实施变更工作的具体实施方案—发包人同意承包人提交的变更实施方案的，通过监理人按15.3.3发出变更指示；

2.发包人通过监理人向承包人发出变更意向书—承包人根据发包人发出的变更意向书，认为难以实施此项变更的，立即通知监理人并附详细依据—监理人、承包人和发包人协商后确定撤销、改变或不改变原变更意向书。

通过约定的变更流程可以看出，发包人某甲公司作出变更指示前，需先将变更意向书交由承包人某乙公司从专业角度确认能否实施并进行反馈，再由某甲公司参考某乙公司的反馈意见后最终决定是否发出变更指示。

而本案中，发包人某甲公司和监理人三维监理公司向某乙公司发出变更指示前，并未通过递交变更意向书的方式经某乙公司进行确认反馈，而是以会议纪要的方式径行向某乙公司发出了变更指示，由此可以认定，某甲公司未按照《EPC总包合同》约定履行变更程序。《EPC总包合同》专用合同条款15.3.1约定“非发包人原因提出的变更产生的费用由承包人自行承担，发包人原因提出变更费用按变更发生实际工程量按变更计价原则进行清单计价”，明确了发包人原因提出变更后的计价方式为根据实际工程量计价。

综上，最高人民法院认为，国内航站楼建设过程中已构成发包人提出变更，且未履行变更程序的责任应归责于发包人某甲公司，故变更产生的费用应按变更发生实际工程量按计价原则计价，由某甲公司承担，某乙公司应收工程总价款可以突破《EPC总包合同》约定。

一审法院认定国内航站楼工程发生变更非因发包人某甲公司原因引起且归责于承包人某乙公司，缺乏事实依据，本院予以纠正。

根据上述最高人民法院的判例可知，EPC合同虽以固定总价为原则，但在特定的情形下，法院也可能支持承包人突破合同总价主张调整工程价款。结合上述案例以及笔者的办案经验，如下几种情形有可能会被法院支持突破合同固定总价：

第一，因发包人的原因导致的工程变更，承包人有权主张变更部分的工程款。如上述最高人民法院的案例，发包人要求增加原设计未包含的核心功能模块，增加机场航站楼的国际航站楼。

第二，存在调整工程规模、标准等，导致工程量或成本显著增加，以及设计变更（例如功能调整、地质条件变化）导致的工程量大幅增加，且该变更并非承包人可以预见，从而导致工程实质性变化。因此，支持调整总价的关键是判断变更是否导致“实质性变更”，这需综合工程量增减比例、成本变化幅度以及具备可预见性等因素进行判断。

第三，若施工条件发生重大变化（如地质条件与合同约定严重不符、政策调整导致原材料价格暴涨暴跌），且该变化非承包人可预见或控制，则法院也有可能可依据《民法典》第533条（情势变更）调整价款。

总体而言，对于EPC合同，法院支持施工方突破合同总价属于例外情形，如承包人主张调整合同价款，则会承担更严格，甚至更严苛的举证责任。因此，为了避免合同履行过程中发生争议，以及出现争议的情况下能维护自身的合法权益，建议承包人在履行EPC合同过程中，特别注意如下几点：

第一，工程发生变更情形时，承包人需要严格按照合同约定的变更程序发起流程，若合同对变更程序有明确约定，如上述最高人民法院的案例中，发包人提出变更需先提交变更意向书，承包人从专业角度确认能否实施并进行反馈，发包人收到反馈后再发出变更指示。如果相应的变更已经实施，建议承包人在事后按照合同约定履行相关的手续，完善变更程序，以明确变更的原因和各自的责任。

第二，及时签署书面工程变更单（或双方合同约定的其他形式的变更文件）。所有变更，包括但不限于发包人提出的变更、承包人提出的合理化建议被采纳等，均需签署书面工程变更单，明确变更内容、工程量、价款调整方式。工程变更单需经发包人、监理人签字盖章确认，避免通过口头方式变更。如发包人、监理人是通过微信、邮件等非书面形式发起的变更，建议事后应补充书面文件。

第三，保留完整的施工记录及佐证材料，承包人需保留施工日志、会议纪要、签证单、材料进场记录、验收报告等资料，证明变更的实施情况及成本增加的数额。

第四，准确评估变更对造价及工期的影响，承包人需在工程变更实施前，向发包人提交变更实施方案及造价、工期影响评估报告（如变更导致的工程量增加、材料价格上涨、工期延误天数等。

综上，EPC合同突破总价的原则是“合同约定优先+公平原则”，若发生变更，需要符合合同约定或法律规定（如发包人原因、情势变更），法院有可能支持调整价款；若合同未约定，需依据公平原则（如显失公平）调整。承包人在履行过程中需注意程序合规（如形成书面变更文件、保留过程佐证资料）和实体合理（如变更依据充分、风险评估准确），以免发生价款争议。

陈奇律师工程案例100期之第九十一期分享完毕。

供稿：陈伟奇

新媒体平台（茂名故事馆&商讯0668）特约通讯员：伍斯兴

整理发布：茂商新媒体编辑部

支持单位：五桂山沉香酒

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