北京经济犯罪辩护律师：让串通投标罪回归理性判断

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定罪处罚要遵循罪刑法定的原则。但是，法是需要解释的。因此，司法本身就是解释法的一种形式。

从法到司法需要法律解释、证据审查和事实解读，这些都需要运用逻辑推理和生活经验去实现。每个案件，每一次应用法律都莫过如此。这正是因为世事经由万端，法律可能会挂一漏万。

无论刑法总则还是分则，都在揭示一个道理，遵循一个基本原则：侵害行为已经严重到必须动用刑罚的程度。但是这个原则太难以掌握和运用，于是就制定了犯罪构成要件，立案追诉标准，以及保证依法开展定罪处罚活动的程序。

串通投标罪是破坏市场经济秩序犯罪，目的就是打击损害公平竞争的活动。因此，是否构成本罪，首先需要确定在个案中的招标投标活动是否属于法定的招标投标活动。

招标投标活动有两种情形，第一种是《招标投标法》《政府采购法》等规定的必须招标投标的情形，第二就是前述情形之外的情形。对于必须招标的项目显然属于本罪规制范畴。非必须招标项目也受本罪规制，已然成为司法共识。

开展辩护如果以项目不是必须招标范畴为由就可能不能达到有效辩护的效果。于是，我们就需要进一步讨论招标投标活动有没有严格按照法律规定进行。如果只是形式招标，本质上内定中标人。虽然本质上违背了择优确定中标人和公平竞争的要求，但是否应当按照串通投标罪处罚则不一定，需要结合案件事实认定。比如，在《刑事审判参考》[第1564号]汪某强、冯某东等人串通投标案中，招标人采取“报价承诺法”的方式实施招标活动，形式上看是招标投标活动，但本质上根本不属于通过公平竞争方式选定中标人，而是具有随机摇号的射幸性活动。

“采用抽签、摇号等方式确定中标人本质上违背了招标择优的本意。在此前提下，投标人借用其他多家符合资质的企业投标，在项目按时按质完成的情况下，不宜以犯罪论处。”由此可见，若招标投标活动本身就不具有合法形式，串通投标罪就不存在适用的基础。

司法实践中出现的只要达到了立案追诉标准就以本罪立案侦查，而且大概率定罪处罚的做法应当收敛。罪刑法定要求定罪处罚必须有确实充分的证据，该证明事实符合犯罪构成要件。如果以立案追诉标准的定量替换定罪的定性，严重违背了该原则。

犯罪构成要件的符合性审查不仅仅从形式上审查，更需要从保护的法益是否存在，该法益有没有被实质侵害，侵害的程度是否足以动用刑罚等方面审查。也就是定罪处罚要依法作实质和综合判断，不能仅从形式上审查。

试想一下，如果仅从形式上审查，我想前述案例的无罪结论就不会出现。正是因为穿透形式把握本质才正确应用法律，使罪者依法承担刑事责任，无罪者免受其咎。

在串通投标罪倒查13年的当下，更应当如此，切不可因为大形势而定目标、定任务、定业绩，违背罪刑法定的本质。

（完）

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