作者：周军律师.
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实务中，房地产行业常出现一种交易模式：房产项目公司尚未取得案涉土地的使用权（如未签订土地出让合同、未办理权属登记），其股东便与他人签订股权转让协议，转让项目公司全部或部分股权，间接实现土地使用权的转让。
最高院在《陕西长通投资开发有限公司等与深圳市鹏跃投资发展有限公司项目转让合同纠纷上诉案》中明确：
房产项目转让协议本身并非土地使用权转让协议，是否取得土地使用权不影响项目转让协议的有效性。
本案争议焦点为，案涉《项目转让协议书》是否有效。
首先，案涉项目为城中村改造项目，依据《项目转让协议书》鉴于部分第2条"乙方同意成立项目公司通过挂牌方式将项目内部分土地使用权确权到项目公司（暂定名：陕西长通卓越房地产开发有限公司）名下，并同意通过出让项目公司100%股权的形式将该部分土地使用权（以下简称：出让土地，编号：DK-3-1）转让给甲方"约定长通公司先成立项目公司，后通过挂牌方式将土地使用权确权到项目公司名下，鹏跃公司再受让项目公司100%股权。
虽然该协议约定将项目公司全部股权转让给鹏跃公司，但原属于该项目公司的土地使用权应始终登记在项目公司名下，属于项目公司的资产，并未因股权转让而发生流转。因此，案涉《项目转让协议书》并非土地使用权转让合同，长通公司上诉主张《项目转让协议书》约定的转让标的是土地使用权的依据不足。
其次，判断合同效力的主要依据是合同约定内容。
从合同约定内容看，长通公司通过挂牌方式将土地使用权确认到项目公司名下，后由鹏跃公司受让项目公司100%股权。该约定并未违反相关法律、司法解释的规定。
《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定："任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。"但《项目转让协议书》约定的是长通公司通过挂牌方式取得土地使用权，因此，并不存在非法转让土地的情形。
城市房地产管理法第三十九条第一款第一项规定："以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；……"该规定是管理性强制规定，并非效力性强制规定。即使《项目转让协议书》违反了该规定，亦不必然无效。且《项目转让协议书》签订后，因案涉土地尚未征转为国有土地，因此，根本不存在该法条规定的上述情形。至于长通公司能否通过挂牌方式取得土地使用权，是判定合同能否实际履行的因素，并不能因此认定该协议无效。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定："转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。"因《项目转让协议书》的性质并非国有土地使用权转让合同，不应适用该规定认定《项目转让协议书》的效力。
综上，鹏跃公司与长通公司签订的《项目转让协议书》是鹏跃公司与长通公司的真实意思表示，协议书合法有效。
周军律师提醒，未取得土地使用权，不影响转让房产项目协议的有效性，未取得土地使用权仅产生履行风险。遇到相关问题，建议及时咨询专业律师，寻求有效的法律帮助，以免错失维权良机。
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