编者按
本文节选自最高人民法院民事审判第一庭修订编写的《民事审判实务问答》。该书秉承务实求新的风格，聚焦审判中的新问题、新关系与新理论知识，密切关注《民法典》颁行后民商事实体法和诉讼法的变更和调整，根据现行规范全面系统地回答了民商事审判实务中的常见争议问题，为民商事纠纷案件的处理提供了重要指引。本文节选该书的部分章节内容，并根据相关法律、法规及司法解释的修订，对部分内容作了修正，供读者参考备查。
目 录
1.审判中询问专家辅助人的意见属于证据种类的哪一种
2.当事人一方以对方逾期提交证据为由而不予质证，人民法院能否采信该份证据
3.一般保证人在借款期间届满后向出借人作出书面还款承诺的行为如何认定
4.必要共同诉讼中，共同诉讼人中部分人自认，其他人否认，对自认人是否发生自认效力
5.电子数据作为证据时如何认定原件
6.当事人举证期限相关规定是否适用于申请人民法院调查取证
7.法院对当事人调查取证申请不予准许时，当事人是否可以申请复议
8.当事人申请诉讼证据保全，应当符合哪些条件
9.诉前证据保全是否必须提供担保
10.人民法院应当如何审查证据保全以实现“持有人利益影响最小”之目的
1.审判中询问专家辅助人的意见属于证据种类的哪一种
问：审判中询问专家辅助人的意见属于证据种类的哪一种？
答：《民事诉讼法》第六十六条第一款规定了八种证据种类，审判实践中对于专家辅助人发表的意见属于证据种类的哪一种存有争议。主要观点有两种：一种观点是认为属于当事人陈述，另一种观点是认为属于专家证人或准用鉴定意见的规定。我们认为，专家辅助人的意见应当属于证据种类中的当事人陈述。
《民事诉讼法》第八十二条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”“有专门知识的人”司法实践中一般称之为“专家”“诉讼辅助人”或“专家辅助人”，是指在科学技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或者经验的人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条第一款、第二款作出规定，“当事人可以依照民事诉讼法第八十二条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”。结合《民事诉讼法》及其司法解释的规定，我们可以得出以下结论：
第一，专家辅助人只能由当事人向人民法院提出申请，法院不能依职权主动通知有专门知识的人出庭。人民法院认为当事人申请专家辅助人出庭没有必要的，可以驳回当事人申请。
第二，专家辅助人不同于专家证人，其在诉讼中的功能是单一地协助当事人就有关专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问，与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是围绕对鉴定意见或者专业问题的意见展开的，其功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，并不具有法官的“专业助手”的功能。因此，专家辅助人出席法庭审理时不能视为证人陈述意见，其发表意见视为当事人陈述。而专家证人的功能则是双重的，在诉讼中，其既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼，而辅助法庭事实发现的功能是最主要和优先的功能。
第三，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十三条第二款的规定，“具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动”，专家辅助人在法庭上的活动限于专门性问题相关范围，专门性问题之外的其他问题，专家辅助人不能参与。在法庭涉及专门性问题事实调查结束后，应当责令专家辅助人退出审判区。与之相符，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十四条也同样规定：“审审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。”
2.当事人一方以对方逾期提交证据为由而不予质证，人民法院能否采信该份证据
问：当事人一方以对方逾期提交证据为由而不予质证，人民法院能否采信该份证据？
答：该理由不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款、第二款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条（编者注：对应2023年《民事诉讼法》第六十八条）、第一百一十五条（编者注：对应2023年《民事诉讼法》第一百十八条）第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”从上述规定可知，应当根据当事人逾期提供证据的主观过错程度，使用不同的责任和后果：对于当事人故意或者重大过失逾期举证提供的证据，人民法院可以根据其同案件基本事实是否有关联，决定是否采纳；对于当事人非因故意或者重大过失逾期举证提供的证据，人民法院应当采纳。而对于案件当事人而言，对于当事人逾期提供的案件证据，也应根据该证据同案件的基本事实是否有关加以质证，而不应仅以该举证逾期而放弃质证，否则其应承担不利的法律后果。“该证据与案件基本事实有关”，是指逾期提供的证据对于案件的基本事实有证明价值。本条所指的基本事实，与要件事实的含义相同。人民法院应当对逾期提供的证据的证明价值进行审查，而不能仅以当事人的主张来确定。如果人民法院已经对一方当事人逾期提交的证据，要求对方当事人质证，这说明人民法院已组织当事人对该证据进行质证。至于对方当事人以该证据超过举证期限为由不予质证，亦系其对该证据的质证意见，而不能否定人民法院已经组织当事人对该逾期提交的证据予以质证的事实。
3.一般保证人在借款期间届满后向出借人作出书面还款承诺的行为如何认定
问：民间借贷纠纷中，在借款到期后借款人未偿还借款，此时一般保证人向出借人出具《还款承诺函》，载明“现借款已到期，借款人没有归还借款本息。现本人同意承担担保责任，承诺于××××年××月××日前还清全部借款本息”，此行为的性质如何认定？出借人可否据此要求保证人承担保证责任？
答：依据《民法典》第六百八十六条第一款规定，保证的方式分为一般保证和连带责任保证。《民法典》第六百八十七条第一款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。此外，《民法典》第六百八十六条第二款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”依据《民法典》第六百八十七条第二款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。此被称为一般保证人的先诉抗辩权。但是，依据《民法典》第六百八十七条第二款第四项的规定，对于这种先诉抗辩权，保证人可以书面形式放弃；一经放弃，保证人不得再行主张先诉抗辩权。
在民间借贷纠纷中，若保证人对于债务人的借款承担一般保证责任，基于其先诉抗辩权，出借人不能越过借款人直接起诉保证人，要求其承担保证责任。但如果保证人出具了上述内容的《还款承诺函》，这意味着保证人在明知借款人没有归还借款本息的情形下，仍愿意承担保证责任，并且进一步承诺在限定的日期之前向出借人还清全部借款本息，这相当于排除了“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担担保责任”的适用，应视为其以书面形式放弃了一般保证的先诉抗辩权。因此，保证人的还款承诺一旦逾期，出借人据此向其主张权利的，其不能再以先诉抗辩权为由拒绝承担保证责任。
4.必要共同诉讼中，共同诉讼人中部分人自认，其他人否认，对自认人是否发生自认效力
问：必要共同诉讼中，共同诉讼人中部分人自认，其他人否认，对自认人是否发生自认效力？
答：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条第二款第一句规定：“必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。”基于必要共同诉讼中诉讼标的的不可分性，我国《民事诉讼法》采用承认原则认定各共同诉讼人的内部关系，必要共同诉讼的某一当事人所为诉讼行为得到其他共同诉讼人的承认后，该行为即可对全体共同诉讼人产生相同的法律效力。自认发生在诉讼过程中，是诉讼当事人进行意思表示的一种方式，其法律性质应解释为当事人的诉讼行为。因此，对于共同诉讼中部分共同诉讼人自认的效力是否及于共同诉讼中的其他主体这一问题，应遵循共同诉讼人诉讼行为效力认定的一般规则。
特别需要注意的是，部分必要共同诉讼人自认行为，在其他共同诉讼人不予认可的情况下，不仅对其他人没有约束力，对自认者本人也不发生法律效力。实践中，若一人自认对全体共同诉讼人有效，则可能出现一人的诉讼行为处分全体共同诉讼人利益的结果，这一结果超越了自认人的处分权限；若一人自认仅对其本人有效，又可能出现同一法律关系中的共同诉讼人诉讼利益不一致的局面。这两种情形均可能使共同诉讼人陷入不利的诉讼境地，影响法官查明案件的客观真相。由于共同诉讼中一人自认的后果已逾越只与本人有关的范围，依据民事实体法，在未得到全体利害关系人的一致同意之前，共同诉讼人的部分人没有单独免除对方义务的权利，所以自认不发生一般的拘束力，而只能作为普通意义上的证据。
5.电子数据作为证据时如何认定原件
问：电子数据作为证据时如何认定原件？
答：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（本文以下简称《证据规定》）第十五条第二款规定：“当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”
所谓电子数据，是指基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的，能够证明案件事实的数据。诉讼中应当提交证据原件是各国普遍适用的一项规则，但由于电子数据是存储于电子介质中的电子数据信息，其在证明案件时，需要将数据编码转化为人们可以识别的形式，同时电子数据本质上是一种电子信息，可以实现精确复制，可以在虚拟空间里无限快速传播，因此，在认定原件时应当根据不同情况适用不同判断标准：在调查收集证据的场合，电子证据的原件指最初生成的电子数据及首先固定所在的各种存储介质；在举证、质证和审核认定证据时，应适当进行变通，因为上述环节中电子证据的原始载体本身对案件事实的证明并无决定性意义，发挥事实证明作用的是其转换形成的可识别形式。如果将转换形式视为复制件，会将相当数量的电子证据排除在案件事实证明之外，削弱其应有功能。因此，只要电子数据“功能上等同或基本等同”于原件的效果，即可视为合法有效的原件。《证据规定》第十五条第二款明确“电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质”在功能上均等同或基本等同于原件，因此，视为电子数据的原件。
由于电子数据容易出现截取、修改、删除、伪造等情形，法官可以依据以下情形考察电子数据副本是否可视为原件：
（1）可准确反映原始数据内容的输出物或显示物；
（2）具有最终完整性和可供随时调取查用的电子副本；
（3）双方当事人均未提出原始性异议的电子副本；
（4）经公证机关有效公证，不利方当事人提供不出反证推翻的电子副本；
（5）附加了可靠电子签名或其他安全程序保障的电子副本；
（6）满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准的电子副本。
6.当事人举证期限相关规定是否适用于申请人民法院调查取证
问：当事人举证期限相关规定是否适用于申请人民法院调查取证？
答：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条第一款规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。”该条对申请人民法院调查取证与当事人提交证据的举证期限作出一致规定，即关于当事人举证期限的相关规定也应适用于申请调查取证。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(本文以下简称《民事诉讼法解释》)第九十九条第三款规定：“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”在举证期限届满后，需要提供的反驳证据或对证据瑕疵进行补正的证据，当事人因客观原因无法自行收集的，也可以提出调查收集的申请，该申请期限亦不应受已经确定的举证期限的限制。再如，关于逾期提供证据的规定也应适用于申请调查取证情况。《民事诉讼法解释》第一百零一条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”《民事诉讼法解释》第一百零二条第一款、第二款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十八条、第一百一十八条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”当事人及其诉讼代理人在举证期限届满后提出调查收集证据申请，如果该证据属于上述规定情形，人民法院亦应当予以准许。
7.法院对当事人调查取证申请不予准许时，当事人是否可以申请复议
问：法院不予准许当事人调查取证申请时，当事人是否可以申请复议？
答：2008年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（已修改）第十九条第二款曾规定对当事人申请调查取证法院不予准许的，“当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次”。然而，2020年实施的新修改版《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删去了上述规定。理由在于，对于申请人民法院调查取证是否准许，属于人民法院依照职权审查的范畴，人民法院对此应当有决定权利；对于可以申请复议的事项，应当由《民事诉讼法》作出专门规定。由于《民事诉讼法》对该事项并未作出规定，对当事人调查取证申请是否予以准许，与其他可申请复议事项也有本质不同，因此，现行法下法院不予准许当事人调查取证申请时，当事人不可申请复议。
8.当事人申请诉讼证据保全，应当符合哪些条件
问：当事人申请诉讼证据保全，应当符合哪些条件？
答：当事人申请诉讼证据保全，应当符合的条件如下：
其一，申请保全的证据在形式上对于案件事实的证明有意义，即保全的证据与待证事实之间在形式上具有关联性。至于实质上是否相关联、证明价值大小，属于证据实质审查的问题，并不在人民法院审查证据保全申请考虑之列。
其二，证据有灭失或者以后难以取得的可能，即如不立即采取保全措施，证据将不复存在，或者即使存在也难以调取。
其三，申请应当在举证期限届满前以书面方式提出。当事人申请的行为，被视为当事人举证行为的一种特殊情况对待，因此，申请行为需要与举证行为一样遵守举证期限的要求。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十八条第一款规定，“当事人根据民事诉讼法第八十四条第一款规定申请证据保全的，可以在举证期限届满前书面提出”。与之相符，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款也规定，“当事人根据民事诉讼法第八十一条（编者注：对应2023年《民事诉讼法》第八十四条）第一款的规定申请证据保全的，应当在举证期限届满前向人民法院提出”。此外，要求当事人以书面方式提出申请，主要考虑对证据的保全行为涉及诉讼的实体内容，对当事人的权利影响较大，故在程序上应较为正式。
9.诉前证据保全是否必须提供担保
问：诉前证据保全是否必须提供担保？
答：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（本文以下简称《证据规定》）第二十六条第一款规定：“当事人或者利害关系人申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施，或者保全可能对证据持有人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。”一般情况下，证据保全对保全对象的使用价值或交换价值的影响较小，不会损害证据持有人的财产利益，因此，证据保全不是必须提供担保。本条明确了需要提供担保的具体情形，诉前证据保全并非必须提供担保，而是在符合本条规定情形时才需要提供担保。
《民事诉讼法》第八十四条第三款规定：“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”《民事诉讼法》第一百零四条第一款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”也就是说，诉前财产保全必须提供担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十二条第二款也规定，利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。但是，从担保的制度功能来看，它以保障权利的最终实现为根本目的，而证据保全以对特定证据材料进行固定、保存以备后用为目的，它保全的是证据的证明价值而非经济价值。从这点上说，担保并非证据保全所必需。因此，《证据规定》第二十六条并未区分诉前和诉中证据保全，可以理解为，诉前证据保全是否提供担保亦应按照《证据规定》第二十六条的规定判断，而不是依照《民事诉讼法》第一百零四条对诉前财产保全的规定，必须提供担保。
10.人民法院应当如何审查证据保全以实现“持有人利益影响最小”之目的
问：人民法院应当如何审查证据保全以实现“持有人利益影响最小”之目的？
答：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三款规定：“在符合证据保全目的的情况下，人民法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。”在证据保全中尽量采用对证据持有人利益影响最小的方式，是诉讼经济原则的应有之义，也与证据保全的目的相契合。与财产保全不同，证据保全更关注的是证据所载明的内容对证明案件事实的意义，而不关注证据载体本身，只要能够达到前述目的，不一定非要限制证据的使用和流通。本条规定的利益影响最小化原则并非只适用保全措施的具体选择，它应当作为法院在审查决定是否进行证据保全、采用何种方式实施证据保全时普遍适用的一项原则。实现利益影响最小化的目的，要求法院在决定是否实施证据保全、实施何种证据保全方法之前，即对当事人提起的证据保全申请的合法性和必要性进行审查。
其中，合法性审查包括申请人主体是否适格，受理证据保全申请的法院是否有管辖权，申请人是否提交了符合法定格式和内容要求的书面申请等。法院对证据保全申请进行审查时，还应当注意申请人是否符合起诉条件，即其首先要有能够将其诉讼请求和对方直接联系起来的基本证据。假如申请人欠缺基本证据，其之后的起诉很大可能不会成立，如法院受理了其证据保全申请，一方面，很可能导致证据持有人的财产损失；另一方面，法院的行为事实上形成了一种协同证据保全申请人共同寻找、固定证据的现象，造成实际上的证据偷袭，有违司法的公正和中立。证据保全的核心功能在于“保全”，而非“寻找”。但实践中法院对证据保全申请人进行合法性审查时，亦应当注意适度，不宜对申请人是否符合起诉条件科以过重的证明责任。
必要性审查包括被申请保全的证据是否可由当事人自行获取，是否可由公证机关进行保全，证据是否由对方当事人掌握，与案件是否存在关联性等。在证据保全的必要性审查中，尤其需要注意的是证据与案件关联性的审查。申请人意图保全的证据应当与诉具备关联性，包括证据能力和证明力两层次。丧失关联性的证据保全，一来其本身毫无意义，二来可能给证据持有人在证据上的利益遭受本来可以避免的不必要的损害，背离了利益最小化原则的要求。
来源：法学45度
编辑：芷清
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