被告人在其担任看守所副所长期间，基于与被检举犯罪嫌疑人的亲友关系在生活中获取获得的立功线索，是否一律不能认定为立功？
第一种意见认为，被告人系人民警察，根据《职务犯罪自首、立功意见》第二条关于"本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的"线索来源不能认定为立功的规定，其有查禁犯罪的职责，因此按照规定不能认定为立功。
第二种意见认为，被告人虽系人民警察，但其获取的线索来源没有利用其查禁犯罪的职务上的便利或者利用职务形成的便利条件，依法可认定为立功。
郑州市资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十多年的要永辉律师【15824811815】解答：
笔者同意第二种意见，认为被告人在其担任看守所副所长期间获得的立功线索，只要线索来源不是基于职务获取，可依法认定为立功。
《职务犯罪自首、立功意见》对职务犯罪分子立功的认定和处理进一步细化，明确了四种情形不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。
司法实践中对第一种、第三种、第四种情形一般没有疑义，但是对第二种情形中获取立功的线索来源是否需要利用"职务"没有明确规定，导致产生争议。笔者认为，被告人在其担任看守所副所长期间获得的立功线索，只要线索来源不是基于职务获取，可依法认定为立功。
理由如下：
第一，从体系解释来看，在刑法、相关司法解释以及司法解释性文件中关于职务犯罪的提法，涉及"职务"以及相关用语"职权或者地位形成的便利条件""职务上的便利""职务上的行为"等都有动词"利用"加以限定。虽然《职务犯罪自首、立功意见》中没有使用"利用"一词，但不能由此认为，这里不需要利用职务上的便利。从法律对于职务犯罪的规定来看，刑法惩治的是利用"职务"的渎职行为，《职务犯罪自首、立功意见》亦是针对职务犯罪专门出台的。负有查禁犯罪职责的行为人在案发前有报告、移送或者处置违法犯罪案件的职责，但没有及时报告、移送或处置的，是一种不履行职责的渎职行为。犯罪后将犯罪线索检举揭发，实质上是其职责的怠于履行，只能视为对其渎职的补救。《职务犯罪自首、立功意见》规定的四种不能认定为立功的第一种、第三种、第四种情形均系违法行为。任何人不应从其违法行为中获利，这是基本的司法准则。
因此，对于职务犯罪行为人利用职务获取的立功线索、材料来源，依法不应当认定为立功。但对于没有利用职务获取的犯罪线索应依法认定为立功。因为《刑法》规定的身份犯都是相对的，任何职务犯罪行为人除了其刑法评价的法定身份以外还有作为一般犯罪主体的非法定身份，对于具有特定身份的人基于非法定身份实施的行为，其身份对刑法评价不产生影响。
例如，国家工作人员没有利用职务便利实施一般盗窃行为时，国家工作人员的身份对其定罪量刑是没有法定影响的。如果职务犯罪行为人没有利用其职务实施犯罪行为，难以构成职务犯罪。同理，没有利用职务获取立功线索、材料来源，对职务犯罪中立功等量刑情节的评价是不产生影响的。被告人并没有利用职务上的便利获取立功线索、而是基于与被检举犯罪嫌疑人的亲友关系在生活中获取立功线索，与《职务犯罪自首、立功意见》规制的相关范围并不一致，因此认定其行为成立立功，符合对刑法的体系解释。孟州市看守所家属委托律师会见电话：15824811815。
第二，从刑法的规定来看，法律设立立功制度的目的在于鼓励犯罪分子检举揭发其他犯罪行为，协助司法机关及时侦破案件。成立立功的结果是犯罪分子可能得到从轻或者减轻处罚，其实质根据主要有两点：一方面，犯罪分子在犯罪后揭发他人犯罪行为或者提供重要线索从而得以侦破其他案件，将功抵过，体现了犯罪分子一定的悔罪态度。另一方面，犯罪分子在犯罪后揭发他人犯罪行为或者提供重要线索，有利于司法机关及时发现侦破其他犯罪案件，有利于节约司法资源，降低司法成本。
可见，功利与公正并重是立功制度的本质特征。从制定《职务犯罪自首、立功意见》的背景来看，主要是由于司法实践中职务犯罪案件轻刑适用比例偏高，立功等量刑情节的认定和运用不够规范，导致职务犯罪案件刑罚适用的统一性和严肃性大打折扣，致使部分职务犯罪案件在处理上失之于宽，需要严格加以规范。《职务犯罪自首、立功意见》解决的是立功线索来源上公正和功利两种价值诉求的内在平衡问题，即不能以牺牲公正为代价获取功利，行为人如果利用查禁犯罪的职务获取立功线索，不应当认定为立功。同理，没有利用职务获取的立功线索当然依法应认定为立功。被告人获取的立功线索并非利用职务便利获取，不属于《职务犯罪自首、立功意见》规定的有关四种不认定立功的情形，其提供的线索实现了节省司法成本的效果，体现了其一定的悔罪态度，认定立功符合刑法设立立功制度的目的。
第三，从人民警察法的规定来看，被告人获取立功线索的行为不属于职务行为。《人民警察法》第十九条规定，人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。第六条对公安机关人民警察的职责分为十三类，公安机关的内设机构也是根据人民警察法的规定相应地分为交通警察、刑事侦查警察、治安警察、户籍及出入境管理警察等。每个公安民警的职责依其所在部门和职位而确定。
例外的情况是，第二十一条规定，人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助。由以上规定出发，公安人员除遇到公民人身、财产受到侵犯或者处于其他危难情形以外，是不能随便超越职权行使职责的。被告人的立功线索针对的是该犯罪嫌疑人已经实施犯罪行为，已发生犯罪事实的情形、并不属于《人民警察法》第二十一条规定的公安机关人民警察应当立即予以处理的情形。对于犯罪事实的侦查和犯罪嫌疑人的追捕按照相关规定也应由相关侦查人员负责。被告人作为异地看守所副所长，并没有侦破此案件的法定职责，因而认定被告人的行为成立立功并不违反人民警察法的规定。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉孟州市看守所会见流程，熟知公检法办案程序，可以为羁押在孟州市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】
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