贪污贿赂解释（二）第八条规定的合法性、合理性探析

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释（二）》）第八条将民营企业工作人员职务犯罪与国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准统一，引发理论界与实务界广泛争议。本文立足于规范文本与司法实践，从条文变迁、社会评价、合法性、合理性及司法适用五个方面展开分析，认为该规定在制定主体、权限、程序上合法，在理想适用状态下也具备合理性，但现实中的适用存在隐患。

一、条文变迁：从“按照”刚性标准到“参照”柔性标准

（一）2016年《贪污贿赂解释》规定

2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称2016年《解释》）第十一条规定：

刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的2倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的2倍执行。 该条采用“按照”表述，确立刚性倍数标准，无司法裁量空间，体现对公职人员更严、对非公职人员更宽的司法政策。

《解释（二）》第八条规定：

刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪、第二百七十二条规定的挪用资金罪定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行。在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

核心修改有三：

一是标准拉平。取消2倍、5倍倍数差，直接参照国家工作人员相关犯罪数额标准。

二是措辞软化。由“按照”改为“参照”，从刚性标准变为柔性标准，赋予司法裁量权。

三是增加约束。明确适用时必须综合考量、评估危害性、贯彻罪责刑相适应。

（三）修改目的与政策考量

据分析，其修改目的与政策考量有三：

一是贯彻对公有制与非公有制经济财产权平等保护的政策精神。

二是与《刑法修正案（十一）》提高职务侵占罪、挪用资金罪法定刑的立法取向相衔接。

三是回应民营企业内部职务犯罪治理需求，解决“维权难、追责轻”问题。

二、社会各界对第八条规定的质疑和批评

（一）合法性质疑

1. 韩旭、邱祖芳向全国人大常委会法工委提出的合法性审查建议

该建议核心内容有三：

一是该条违反《立法法》关于犯罪和刑罚属于全国人大及其常委会专属立法权的规定。

二是对被告人作出不利的入罪与加重量刑解释，违背罪刑法定原则。

三是无视公职人员与非公职人员在权力来源、义务强度、法益侵害上的本质区别，司法解释实质改变刑法对两类主体长期以来的差异化评价，与刑法立法原意相抵触，属于以司法解释替代立法。

2. 其他学者主要观点

一是刘晓原。“看上去像是一视同仁、平等保护，本质上却是司法解释越位，变相修改了刑法。”“第八条的‘参照执行’，早已不是解释法律，而是在两套不同的定罪体系间强行搭桥，抹平了两类犯罪的结构性差异，重构了刑法评价体系。”（详见《“两高”〈贪污贿赂解释（二）〉第八条，已经越权了》）

二是吕良彪。这一规定涉嫌既超越其立法权限也有违罪刑法定、罪刑相适应的刑法基本原则，更与当下反腐败斗争的价值追求与现实需求背道而驰，其合法性、科学性乃至政治正确性都需要重新进行审视。（详见《该司法解释的合法性、科学性乃至正确性恐都需要重新审视》）

（二）合理性质疑

一是杨航远。 国家工作人员和非国家工作人员定罪标准 “一刀切”，消解法益差异，违背罪责刑相适应原则的问题。《解释二》部分条款存在突破立法、违背法理、风险过高的问题，既损害刑法基本原则，又影响民营经济发展，更埋下冤错案件隐患。（详见《对两高贪污贿赂司法解释二的另类解读》）

二是其他网民。民企中股东与雇员身份混杂，许多经营行为易被误认定为犯罪，统一标准极易扩大刑事打击面。

三、合法性分析：主体、权限、程序均合法

（一）主体、权限、程序均合法

一是制定主体合法。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，最高人民法院、最高人民检察院有权就审判、检察工作中具体应用法律问题作出司法解释，主体适格。

二是解释权限合法。刑法仅规定“数额较大”“数额巨大”，未设定具体数额，数额标准历来由司法解释确定。2016年解释设定倍数、本次解释调整为参照标准，均属对法律适用的细化，并未创设罪名、未增设刑种、未改变法定刑幅度，不属于“立法性创制”。

三是制定程序合法。出台司法解释有严格的程序，其中就必须书面征求全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的意见。如果立法机关明确反对，肯定不可能出台。因此，合法性毋庸置疑。

至于内容是否合法，下面我将进行初步商榷。鉴于已经有人向全国人大常委会法工委提出了合法性审查建议，静待结果就行。

（二）对合法性质疑意见的商榷

1. 关于“违反《立法法》专属立法权”

商榷：《立法法》规定“犯罪和刑罚”由法律制定，但具体数额标准属于法律适用的技术性规则，并非犯罪构成与刑罚种类本身。两高对数额标准的调整，属于解释权正常行使，并非立法行为。

2. 关于“以解释代替立法”

商榷：刑法从未禁止对两类主体适用同一数额标准，原2倍、5倍标准本身也是司法解释确立的。本次修改只是司法政策的调整，并非对刑法条文的实质修改，更未替代立法机关的职权。

3. 关于“违背罪刑法定原则”

商榷：罪刑法定禁止类推入罪、禁止法外施刑，但不禁止对数额标准进行细化和调整。第八条采用“参照”而非“按照”，并明确罪责刑相适应，恰恰体现了谦抑性与规范约束，并非类推解释。

4. 关于“实质修改立法结构”

商榷：《刑法修正案（十一）》已提高职务侵占罪、挪用资金罪法定刑，与贪污、受贿刑罚梯度基本一致，司法解释统一数额标准，是对立法精神的贯彻，而非背离。

综上，第八条形式合法、实质合法、程序合法，对合法性的质疑、批评意见基本上缺乏规范依据，难以成立。

四、合理性分析：理想中合理、现实中堪忧

司法解释的合法性一般很难挑出问题，但对于内容的合理性，倒是经常见仁见智。人们对《解释（二）》第八条的质疑、批评，其实主要是针对合理性问题。

（一）理想状态下具备合理性

在执法、司法人员均公正无私、敬业崇德，不仅能够准确理解解释、正确适用条文，还能综合判断、准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应的完全理想场景下，新标准是合理的：

一是统一标准符合平等保护产权的现代法治理念。

二是柔性“参照”模式比原来的刚性倍数标准更具合理性，更能实现罪责刑相适应。

三是有利于遏制民企内部腐败，保护企业与投资者合法权益。

（二）现实层面存在较大隐忧

虽然用意深远，甚至用心良苦，但完全理想的场景常常遥不可及，现实总是不尽如人意的，因此，实际执行效果存在隐忧：

一是调整幅度过大，背离公众认知。从2倍、5倍宽松标准直接拉平至公职人员标准，入罪门槛大幅降低、量刑骤然加重，原本可能判处一年、两年的案件，按新标准可判处十年以上，超出社会普遍预期，这是争议最核心原因。

二是混淆了民企与公职人员的法益差异。公职人员涉贪侵害公权力廉洁性与公共利益，具有公共性、扩散性；民企人员犯罪侵害特定企业财产权，具有封闭性、私益性。二者义务来源、危害程度不同，简单等同缺乏实质合理性。

三是未区分民企的股东与雇员，极易扩大打击面。国企人员均为雇员，而民企存在股东、实际控制人。股东基于股权实施的资金调配、利润处置等行为，多属经营行为，与纯粹职务侵占有本质区别。第八条未作区分，极易导致民事经营行为刑事化。

综上，合法性没有问题，合理性见仁见智。正确适用则合理，机械适用则不合理；规范理解则正当，片面理解则失衡。

五、如何正确理解与适用第八条规定

如果全国司法人员都能够综合考虑民企员工犯罪的性质和情节、准确评估社会危害性的基础上，作出罪责刑相适应的判决，且总体上的定罪量刑跟以前相比不会大起大落，则所有的质疑、批评意见就都将消失不见。因此，如何正确理解与适用第八条规定才是关键！

2016年《解释》第十一条所确立的数额标准系刚性适用标准，而《解释（二）》第八条所确立的标准系柔性适用标准，在规范性质上更具弹性与裁量空间。

从文义表述看，2016年《解释》采用“按照……标准规定的2倍、5倍执行”，“按照”具有强制性、羁束性，司法机关必须严格遵照执行，无裁量与变通余地；而《解释（二）》第八条采用“参照……标准执行”，“参照”具有参考性、指导性，仅为定罪量刑提供参照标准，而非绝对划一的硬性要求，司法机关可结合案件具体情况依法合理裁量。

于是第八条后半段紧接着规定：“在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”该内容明确限定了“参照”标准的适用边界：若行为社会危害性显著轻微，机械参照将造成罪责刑明显失衡，则不应简单适用前述定罪量刑标准。就此而言，该司法解释在规范构造上具有内在合理性，较之以往刚性倍数标准更契合罪责刑相适应原则，更具谦抑性与妥当性，也与刑罚个别化的现代刑法趋势相符。

实践中的主要风险在于，部分司法工作人员未能准确把握司法解释的规范意旨与起草本意，导致条文在适用中出现偏差。在当前司法环境与裁判习惯下，部分审判人员疏于区分“按照”与“参照”的差异，亦未对行为社会危害性进行实质判断，而是直接套用国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准机械适用，以规避履职风险、追求形式上的无过错，从而可能影响裁判结果的公正性与合理性。

此外，与国有单位工作人员均属雇员身份不同，民营企业工作人员包含雇员与股东两类主体。对于民营企业雇员，参照国家工作人员标准定罪量刑，虽然会重一些，但较少冤案，不至于动不动就将经济纠纷上升为刑事案件。而对于股东及实际控制人，其合理的财产处置、资金拆借等行为，本属正常商业行为，至多只是经济纠纷，但由于股东内斗、趋利执法等原因，就容易上升为刑事案件，从而造成冤假错案。

因此，建议最高人民法院明确规定并严格督查，股东及实际控制人在经营过程中的资金处置、调配等行为，应优先以民商事法律关系评判，恪守刑法谦抑原则，审慎启动刑事追责，避免轻易出入人罪，否则追究司法人员的责任。

结语

《解释（二）》第八条合法性毋庸置疑，是两高在法定权限内依法作出的司法解释。其合理性虽在理想状态下成立，但因调整力度过大、公众认知反差强烈、主体区分不足，加之实践中易被机械适用，故而争议较大。 司法机关唯有准确把握“参照”的柔性内涵，坚守罪责刑相适应原则，审慎区分民企股东与雇员，才能真正实现平等保护与司法公正的统一，避免良法沦为机械司法的工具。