准确理解适用贪污贿赂解释（二）第八条规定——以职务侵占罪为例

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释（二）》）第八条将民营企业工作人员职务犯罪与国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准统一，引发理论界与实务界广泛争议。我认为该规定合法，但是否合理，关键在于如何理解适用。

一、新旧规定对比 （一）2016年《贪污贿赂解释》规定

2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称2016年《解释》）第十一条规定：

刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的2倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的2倍执行。

《解释（二）》第八条规定：

刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪、第二百七十二条规定的挪用资金罪定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行。在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

除了标准拉平，就是破除唯数额论。将“按照”改为“参照”，从刚性标准改为柔性标准，并明确要求“在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应”，赋予司法人员更大裁量权。

二、为什么是合法的？

因为不仅制定该规定的主体、程序合法，也在最高人民法院和最高人民检察院的权限内。

自1997年《刑法》修订以来，刑法只管“定性”和“量刑幅度”，司法解释管“定量”。三十年来都是这样，以后也将如此。

刑法仅规定“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”“情节严重”“情节特别严重”等概括性的表述，不设定具体数额。具体数额标准由司法解释确定。

2016年解释设定了具体数额标准，本次解释只是调整了标准，并未创设罪名、未增设刑种、未改变法定刑幅度，不属于“立法性创制”。

为什么1997后的刑法里不再写具体数字，是因为要保持法律的稳定性和适用的灵活性。将具体标准交给司法解释，司法机关可以根据社会经济发展状况，及时通过修改司法解释来调整立案和量刑的数额标准，而不需要频繁修改刑法典。

三、为什么不够合理？

公众对《解释（二）》第八条的质疑、批评，其实主要是针对合理性问题，怕实践中得不到正确适用。新规定虽有合理之处，但如果不能正确理解适用，而且简单执法、机械司法，就会出现很不合理、很不公正的结果。概括为一句话就是：本想要平等保护，结果是同等打击。具体内容，网络上已有深入分析，这里不再重复。

四、如何正确理解和适用？

如果不能准确理解、正确适用司法解释，并综合判断、准确评估社会危害性，真正做到罪责刑相适应，那么，该条规定在实际执行过程中就可能出现很大问题。其中最大的问题，不是量刑轻了或者重了，而是民企老板、股东可能成为趋利执法、远洋捕捞的目标，成为恶意竞争、股东内斗的工具，从而酿成冤错假案，严重阻碍民营企业的发展壮大。如何正确理解与适用解释第八条规定，着重讲三点：

(一)务必准确理解《解释（二）》第八条是柔性标准

近年来，最高法院制定或者修改司法解释，始终贯彻一个新精神，就是破除唯数额论。这次修改，也贯彻了这一精神。

2016年《解释》第十一条所确立的数额标准系刚性标准，而《解释（二）》第八条所确立的标准系柔性标准，更具弹性与裁量空间。从文义表述看，2016年《解释》采用“按照……标准规定的2倍、5倍执行”，“按照”具有强制性、羁束性，司法机关必须严格遵照执行，无裁量与变通余地；而《解释（二）》第八条采用“参照……标准执行”，“参照”具有参考性、指导性，仅为定罪量刑提供参照标准，而非绝对的刚性要求，司法机关可结合案件具体情况依法合理裁量。

更重要的是，第八条后半段紧接着规定：“在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”这句话很关键，却常被人忽略。该内容明确限定了“参照”标准的适用边界：若行为社会危害性显著轻微，机械参照将造成罪责刑明显失衡，则不应简单适用前述定罪量刑标准。就此而言，新的柔性标准较之旧的刚性标准更契合罪责刑相适应原则，也与刑罚个别化的现代刑法趋势相符。

实践中的主要问题在于，在当前司法环境与裁判习惯下，部分司法人员疏于区分“按照”与“参照”的差异，也不对行为的社会危害性进行实质判断，而是仍然唯数额论，直接套用国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准机械适用，从而影响裁判结果的公正性与合理性。

（二）务必准确理解职务侵占罪的“以非法占有为目的”

与国有单位工作人员均属雇员身份不同，民营企业工作人员包含雇员与股东两类主体。对于民营企业雇员，参照国家工作人员标准定罪量刑，虽然会重一些，但较少冤案，不至于将经济纠纷上升为刑事案件。而对于股东及实际控制人，其合理的财产处置、资金拆借等行为，本属正常商业行为，至多只是经济纠纷，但由于股东内斗、趋利执法等原因，就容易上升为刑事案件，从而酿成冤假错案。

因此，作为出资者与所有者，股东占用公司资金应严格区分“自有份额”与“他人份额”：侵占其他股东份额资金的，可构成本罪；仅占用自身持股比例对应份额、未侵害他人权益的，不应作为本罪处理。

故建议对民企职务犯罪进行限缩解释。比如，职务侵占罪的限缩方案如下：公司、企业或者其他单位的股东，侵占本单位财物，未超出其持股比例对应份额的，不认定为“以非法占有为目的”，依法不构成职务侵占罪。

(三)务必准确理解《解释（二）》的时间效力

《解释（二）》毫无疑问应当适用从旧兼从轻原则。新解释对职务侵占罪、挪用资金罪等罪名的定罪量刑数额标准的调整，整体对被告人明显不利。根据从旧兼从轻原则，对于行为发生在2026年5月1日之前的案件，应适用旧解释。其中，对于职务侵占罪“数额特别巨大”的认定，也应当从旧兼从轻，不能简单适用新解释规定的标准。

2016年解释之所以未规定职务侵占罪“数额特别巨大”的标准，是因为当时刑法未规定这一档量刑幅度。假如当时刑法有规定，司法解释肯定也会规定按照贪污罪“数额特别巨大”标准的2倍或者5倍执行。而且后来的司法实践中，各地也是遵此原则，按照贪污罪“数额特别巨大”标准的2倍至5倍执行的。

比如，某省检察院和法院就联合发文规定：职务侵占罪“数额特别巨大”的标准为1000万元。那么，对于行为发生在2026年5月1日之前的职务侵占案件，该省仍应按1000万元的标准认定“数额特别巨大”。