本文作者：夏俊
在反腐高压态势下，更加复杂、隐蔽的新型腐败和隐性腐败不断涌现，呈现出行为主体隐匿化、利益输送多样化、权钱关联割裂化等特点。合作投资型受贿是其中较为典型的一类，这类受贿行为往往与商业经营行为相互交织，与正常的商业投资行为界限模糊。对此，司法机关提出应运用穿透式方法进行实质审查，这在一定程度上压缩了此类案件的出罪空间。同时，合作投资型受贿案件中涉案行为的性质认定、数额认定等问题，仍然存在诸多争议。鉴于此，本文将就合作投资型受贿案件的辩护路径与大家共同展开探讨。
本期导览
一、穿透式审查背景下，司法认定新动向
二、精准化辩护路径探析
（一）是否有职务行为介入
（二）合作投资是否具有真实性
（三）数额之辩
一、穿透式审查背景下，司法认定新动向
我们注意到，在合作投资型受贿案件中，当前司法实践对于实际出资这一要件的认定，相较于2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿意见》）发布时，已经发生了一定变化。
《受贿意见》第三条规定了以合作投资为名的变相受贿行为，包括收受出资额的受贿行为与获取利润的受贿行为两种情况，无论是哪种情况，均要求行为人未实际出资。《受贿意见》发布后，最高人民法院法官曾在对《受贿意见》的理解与适用中指出，以合作开办公司或者进行其他合作投资，是否构成受贿的认定，关键在于国家工作人员本人有无实际出资，并明确对于具有真实投资成分的情形，即便国家工作人员未实际参与管理、经营活动，也将被排除受贿罪的认定。
当前，司法机关认为，有实际出资但未参与经营管理从而获取利润的情况，不应绝对排除受贿犯罪，可能存在以真实出资为幌子，行权钱交易之实的情况。《刑事审判参考》总第132辑（2022年第2辑）收录的第1490号案例“张某受贿案”中，司法机关指出，党政领导干部在职期间，利用职务之便为请托人谋取利益，或请托人为了与其搞好关系而进行长期“感情投资”的前提下，党政领导干部虽实际出资但未参与管理经营，即只享受收益、不承担风险的“旱涝保收”型合作投资，且所获取的“利润”明显高于出资应得利润，或者所获“利润”与企业经营情况无关，可以受贿论处。
可见，在穿透式审查背景下，合作投资型受贿案件的出罪空间在一定程度上被压缩，给此类案件的辩护工作带来了巨大的挑战，这也要求我们从实质层面理解构成要件，探寻更加精准化的辩护路径。
二、精准化辩护路径探析
（一）是否有职务行为介入
合作投资型受贿虽然以合作投资为外观，但本质还是权钱交易。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益是认定构成受贿罪的必要前提。若国家工作人员的投资经营行为没有职务行为的介入，获利源于商业经营活动，与职务行为无直接因果关系，未涉及权钱交易，那么，该行为至多属于以经商办企业等形式违规从事营利活动的违纪行为，不能认定为构成受贿罪。
1.“利用职务上的便利”
“利用职务上的便利”强调行为人获取的投资经营收益与其职务之间的关联性。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确了“利用职务上的便利”的两种形式：第一种是利用本人主管、负责、承办某项公共事务的职权；第二种是利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。由于实践中第二种形式的认定存在较多争议，本文接下来将集中讨论该种情形。
在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）发布之前，《纪要》曾明确，利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权为他人谋取利益，也包括担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益。《解释（二）》则进一步扩大了“隶属、制约关系”的范围，规定：职务上的隶属、制约关系，不限于主管关系，也不限于直接上下级关系，应当结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务以及法律规定、制度安排、政策影响、实践惯例等具体认定。
鉴于《解释（二）》新规的发布，未来实践中很有可能会出现认定“隶属、制约关系”过于宽泛的现象。那么，对于律师而言，辩护时需注意把握“隶属、制约关系”本质上是一种刚性制约关系。具体而言，这种刚性制约关系应具备三个方面的要素：第一，它是基于职务身份产生的；第二，它本质上是一种权力性影响力，即基于法律规定、制度安排、政策影响、实践惯例，行为人能够对被制约方产生实质性影响；第三，它具有不可拒绝性，即被制约方的服从源于职务压力而非人情考量。
除此之外，还需要注意，认定国家工作人员利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益，无需后者利用职权。国家工作人员利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益，该国家工作人员已经利用自己的职权，具有独立评价的法律意义，至于有隶属、制约关系的其他国家工作人员是利用职权还是利用私人关系为请托人谋利，不影响认定构成“利用职务上的便利”。
2.“为他人谋取利益”
《纪要》明确，“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，实际或承诺谋利、明知具体请托事项，以及事后基于履职收受财物，均应当认定为“为他人谋取利益”。
对此，一般可以从“客观上为他人谋取利益”和“承诺为他人谋取利益”两个层面进行分析。前者是指有证据证明行为人在客观上为他人谋取利益，并且，其为请托人谋取利益的行为与其收受财物的行为具有因果关系，可以认定为“为他人谋取利益”，此种情形也包括已开始实施但尚未实现的情况；后者是指尽管行为人客观上没有为他人谋取利益，但有确实充分的证据证明行为人曾在收受财物前承诺为请托人谋取利益的，也可以认定为“为他人谋取利益”。
【案例一：刘某涉嫌受贿案】
【案情简介】某市民政局局长刘某与民营企业家王某系多年好友，王某欲成立一家新型环保建材公司，但因扩大生产线导致资金周转紧张，考虑到与刘某的多年交情，遂向刘某提出一起合作开办公司的邀约。刘某基于新型环保建材市场前景向好以及对王某的信任，表示愿意助王某一臂之力。后王某出资60万元，刘某以妻子的名义签订投资协议，出资40万元，约定共享收益、共担风险，共同成立甲公司。刘某日常参与甲公司的经营规划等重大事项的讨论决策。后甲公司经营连年盈利，总计分红30万元，其中刘某分得12万元。
【检察院决定】对刘某不予起诉。
【辩护要点】首先，刘某未利用职务上的便利为王某或甲公司谋取利益，刘某的职务范围与甲公司的经营方向无任何关联，刘某不存在相关的职务上的便利；王某也自始至终未向刘某提出过具体请托事项，刘某客观上没有为王某谋取利益，也没有承诺为王某谋取利益。刘某决定与王某合作开办甲公司是基于市场前景的考量以及与王某的多年交情，没有职务行为的介入，不存在权钱交易行为。其次，刘某有实际出资，并约定共担风险，合作投资具有真实性，且刘某获取的分红未超出其出资比例，系基于正常商业经营应得的收益，而非受贿，故刘某不构成受贿罪。
（二）合作投资是否具有真实性
当前，司法实践不再以有无实际出资作为判断是否构成合作投资型受贿的决定性标准，而是对权钱交易的本质进行穿透式的实质审查。因此，我们需要结合是否实际出资、是否参与管理经营，以及投资收益的分配是否合理、收益与风险是否相当等多方面要素，对合作投资是否具有真实性进行综合的分析判断。
1.是否实际出资的认定
由于出资直接关系到取得收益的合理性，有无实际出资依旧是判断合作投资是否具有真实性的重要依据之一。一般可以通过银行转账记录、出资证明、验资报告、工商登记资料、财务记账凭证等，证明行为人确实有实际出资。在实践中，关于实际出资的认定，如果请托人先行垫资，行为人后偿还垫资，是否可以认定为实际出资，存在一定的争议。
如果行为人在案发前已经通过自有资金偿还了请托人的垫资，我们认为，此种情形下，行为人最终以自有资金真实地支付了合作投资的成本，应当认定行为人有实际出资。但如果行为人是用获得的利润抵扣的方式来偿还请托人的垫资，一般而言很难认定行为人有实际出资，只能折抵部分受贿款。这是因为行为人用合作投资获得的利润抵扣请托人的垫资，自始至终没有支付任何对价和成本，不符合真实投资行为应当具备的基本要素，因此很难将其认定为实际出资。
2.是否参与管理经营的认定
参与管理、经营也是《受贿意见》中规定的一个考量因素。具体而言，认定行为人真实参与管理经营，主要可以依据以下两个方面：一是参与管理经营具有实质有效性，即真实参与公司管理经营，且能够对投资、决策产生足够的影响力，有效影响公司发展。二是参与管理经营行为具有独立性，即管理经营必须独立于职务行为之外。实践中，可以通过会议记录、决议、签到表、业务决策文件、项目文件、财务报表的签字记录，以及工作邮件、聊天记录、通话录音等证据，证明行为人真实参与了管理经营。
3.具体情形的分类判断
（1）行为人既有实际出资又参与管理经营
《刑事审判参考》第1490号案例“张某受贿案”中明确，既有实际出资又参与经营、管理，从而获取利润或分红，是《公司法》中“谁投资、谁受益”的精神体现，而非权钱交易的结果，不应认定为受贿，属于违规经商办企业。因此，在此类案件中，如果能够通过相关证据证明行为人既有实际出资又参与管理经营，且没有职务行为的介入，那么，相关案件就不应当认定构成受贿罪。
（2）行为人有实际出资但未参与管理经营
按照当前的司法认定观点，行为人有实际出资但未参与管理经营从而获取利润，不能绝对排除受贿犯罪，应立足权钱交易的本质进行审查。通常，应结合收益与风险是否相当、投资收益的分配是否合理等方面，判断行为人获取的利润是源于商业经营活动，还是利用职务上的便利为请托人谋取利益的对价。具体可以从以下几个方面进行判断：
首先，行为人在获取收益的同时，是否承担相应的风险。若行为人的收益具有不确定性，而非固定数额收益或固定比例分红，且存在零收益或亏损的可能，应认定为真实合作投资，与受贿犯罪的确定性利益输送相区别。如果双方有“旱涝保收”的事先约定，则很有可能被认为该合作投资不具有真实性，从而被认定为变相受贿。
其次，行为人的收益是否来自其合作投资的公司或项目，是否为经营所得、与经营盈亏相挂钩。如果行为人获取的利润来自企业家的个人自有资金，或者获取利润是在企业经营业绩常年亏损、从未进行过利润分配的情况下，则很有可能被认定为变相受贿。
再次，行为人获取的收益是否与出资比例相符，是否符合市场规律。如果行为人获取的收益未超出其出资比例，依照“谁投资、谁受益”的原则，至多属于违规经商办企业的违纪行为，不能认定为构成受贿罪。
除此之外，也应结合行为人对所获利润性质的主观认知进行综合判断。通常，辩护律师可以通过提交行为人在投资前进行了市场调研、风险评估等材料，证明行为人主观上有真实的合作投资意愿；还可以通过审查行为人与请托人的言词证据，通过双方沟通的情况，来证明行为人主观上是否认识到所获利润的真实来源。
【案例二：甲涉嫌受贿案】
【案情简介】党员领导干部甲，在履职期间为辖区内某矿山公司参与采矿权竞拍提供合规协助，该公司竞拍成功后，该公司为表示感谢欲送现金，甲予以拒绝。两年后，该矿山公司连年盈利，甲基于对该公司经营前景的看好，提出想投资入股500万元，该公司表示同意。后甲与乙、丙三人共筹集500万元投资到该公司，其中甲出资100万元，乙、丙各出资200万元，并以乙的名义签订了投资协议，明确约定共享收益、共担风险，并按照出资比例分红。公司经营连年盈利，其间，三人多次分红总计750万元（未超过公司正常分红比例），其中甲分得150万元。
【法院判决】甲不构成受贿罪。
【辩护要点】首先，矿山公司欲送现金表示感谢，甲予以拒绝，此时甲的受贿故意阻断，此后甲投资入股该公司是基于对经营前景的看好，与职务行为无关，不存在受贿的故意。其次，甲有实际出资，并约定共享收益、共担风险，分红是在公司经营连年盈利的情况下，且未超过其出资比例，因此，甲的合作投资具有真实性，其收益的150万元来自于商业经营所得，不属于权钱交易的范畴，甲不构成受贿罪。
（三）数额之辩
由于合作投资型受贿往往与商业经营行为相交织，行为人收受的财物中很有可能含有正常的商业经营所得，因此，我们就受贿数额展开辩护时，必须对行为人收受的财物性质进行分析拆解，去除不属于权钱交易范畴的部分，主张受贿数额的精准认定。
1.行为人有实际出资的情形
行为人既有实际投资又参与经营管理，只有当行为人获取的收益超出其出资比例，才能被认定为受贿。因此，在数额认定时，获取的收益超出其出资比例的部分，才属于行为人利用职务便利为请托人谋取利益的对价，未超出其出资比例的部分符合“谁投资、谁受益”的原则，不属于权钱交易的范畴，不能认定为受贿的数额。
《刑事审判参考》第1490号案例“张某受贿案”中，司法机关给出了“受贿数额=实际收益-出资额-出资应得收益”的数额计算方式，可以此作为参考。
2.行为人无实际出资的情形
行为人无实际出资情形下的受贿数额认定，根据具体情况的不同，存在一定差异。常见的有两种情况：
其一，如果是请托人代为出资，一般将请托人给国家工作人员的出资额认定为受贿数额，利润认定为孳息。若国家工作人员获取的利润超出代为出资比例应获利润部分，或在公司亏损的情况下仍获取利润，这些情况下的利润与代为出资额缺乏关联，就可能被计入受贿数额。
其二，如果请托人没有真实的代为出资，仅以合作投资利润的名义给予财物，则行为人收受的财物数额即为受贿数额。如果行为人参与了经营管理，应当在认定受贿数额时扣减其相应的劳动报酬。
参考文献
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夏俊，北京市京都律师事务所高级合伙人，中国政法大学金融犯罪研究中心研究员，西北政法大学刑事辩护高级研究院研究员，北京邮电大学法律专业研究生校外导师，中国社会科学院大学法硕法律诊所授课教师，最高人民法院诉讼服务中心诉讼服务志愿律师，中国刑法学会会员，第十二届北京市律师协会刑法委委员，北京市法学会犯罪学研究会会员，曾任第十一届北京市律师协会刑事实务研究会秘书长，曾任法治日报律师专家库成员。
夏俊律师从事法律工作二十余年，曾在检察院等政法机关工作，加入京都所近二十年来，专注于刑事业务，主办过大量重大、疑难、复杂刑事案件，其中包括：中国银监会主席助理受贿系列案件之一、恒丰银行董事长贪污系列案件之一、某省市委书记受贿案、金融领域正局级干部受贿案、某公司涉案金额近千亿组织领导传销活动案、某公司涉案金额数百亿非法吸收公众存款案、涉案金额近六十亿开设赌场案等等多起具有重大社会影响的疑难复杂刑事案件。
夏俊律师尤其擅长职务犯罪、经济犯罪类案件的刑事辩护，执业多年来，夏俊律师承办的案件中有多起获得“不批捕”“不起诉”“从轻或减轻处罚”“二审发回重审或改判”等等良好辩护结果，积累了丰富的辩护经验和良好的工作业绩，深受客户的认可与信赖。夏俊律师荣获2026年GRCD中国年度女律师称号；荣获2024年度LegalOne客户信赖律师：杰出女律师（华北）15强称号；荣获2024年度中国区LegalOne实力之星称号；荣获2024年度律新社“精品法律服务品牌指南”律师称号；荣获2025年度律新社“精品法律服务品牌指南”商业犯罪领域“匠心律师”称号；荣获北京朝阳区“优秀律师”称号。
朱天一，北京市京都律师事务所律师助理。
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