邓学平｜律师辩护不能突破实在法规定？大谬！|刑诉法|实在法|律师|法官|法律|法院|邓学平

日前，我录制了一条短视频，就某地法院投诉律师“恶意申请审判长回避”一事发表评论。我的核心观点是：现行刑诉法关于回避制度的规定非常粗糙，当律师认为法官不能公正审理案件时有权申请其回避，这种情况不构成任何意义上的违规。

有一位资深司法实务人员也是我的老朋友，在短视频下面留言，大致意思是：如果刑诉法规定粗糙，那么就等待刑诉法规定完善以后再依法提出申请。律师有什么权利或能力去判断法官是否能够公正审理案件？对这个观点，我是完全不能同意的。由于这位朋友的留言牵涉到几个非常重要的法律命题，我认为有必要做一个补充说明和探讨。

一、律师的辩护是否必须要有实在法的依据？

根据这位朋友包括一些知名法学教授的观点，是必须要有的。但我想问的是，律师辩护必须要有实在法依据，这句话的实在法依据是什么？一个常识是，律师的辩护权是一种私权，遵循法不禁止即有权的原则。只要是法律没有禁止的观点，律师都可以说；只要是法律没有禁止的手段，律师都可以做。律师辩护的依据，不仅有国法，还有天理和人情。那种认为律师辩护必须要有实在法依据甚至只能读法条的观点，在我看来既缺乏法律常识，又缺乏社会常识。

曾几何时，从印度购买廉价抗癌仿制药被一律判刑打击。在生命权和药品管理秩序之间，孰轻孰重一目了然。如果限定律师只能在既定法条框架内进行辩护，那么辩护效果可想而知。我代理的连云港药神案，一审辩护律师就是这么辩护的，结果所有被告人都被重判。后来一部电影《我不是药神》推动了国家立法修改，这种局面才有所改观。问题是，靠一部电影去推动法律修改毕竟是小概率事件，辩护律师靠一己之力去推动法律修改几乎是不可能的事。面对法律条文的漏洞或问题，优秀的法律人应当积极努力，尝试通过个案去推动法治进步，而非消极等待法律修改完善。

回到回避制度，刑诉法规定的情形是法定的回避事由。如果律师申请回避的理由跟刑诉法列明的情形符合，那么办案人员是必须要回避的，也即法院必须要支持律师的申请。但不能由此反推，如果律师申请回避的理由跟刑诉法列明的情形不符合，那么办案人员就一定不需要回避。因为现实情况纷繁复杂，刑诉法不可能穷尽所有的可能。更不能由此反推，刑诉法没有列明的情形，律师就不能作为申请回避的理由。律师依然可以申请，但是否准许依赖法院的决定和裁量。在此意义上，刑诉法的回避条款对于律师并非授权性规定而仅仅是提示性规定。

二、律师有没有权利对法律问题做实质性解释或权威性判断？

一种流行的观点认为，只有法官才有权解释法律，律师的观点都只是意见。如同电视剧《人民的名义》中陈清泉法官的一句名言“法律条文的解释权在我这里”。

的确，法律适用的关键是法律解释。如果不需要解释，法学就不可能成为一门独立的学科，法律职业就不可能成为一个独立的职业门类。因为法条那些字，高中甚至初中毕业的人都认识。而法律解释之所以存在专业门槛，是因为有很多解释方法。比如体系解释、文义解释、目的解释、历史解释等。不同解释方法的背后，渗透着不同的价值偏好和利益偏好。运用不同的解释方法，得出的结论可能完全不同甚至完全相反。

比如特朗普关税案，美国联邦最高法院是以六比三的比例通过的裁决。同样的事实，九位大法官中有六位认为特朗普征收的所谓对等关税违法，但却有三位认为不构成违法。这就是解释方法不同导致的。我国司法实践中，一审判决有罪二审改判无罪的案例很多，其中原因之一也是不同法官对法律的不同理解。

法律条文客观上可以有不同的理解，这是法律的问题也是法律的魅力。某种程度上，这也是刑事诉讼需要我们辩护律师存在的逻辑前提。如果法律条文的含义唯一确定，那么还要辩护律师做什么？有人说，世界需要不同的观点、不同的声音。但世界对多元化观点的需求绝对不是审美意义上的，而是认识论意义上的。也即，之所以需要多元的、不一样的声音，是因为没有哪个人能确保哪一种声音是绝对正确的。是故，我们刑辩律师必须要有跟检察官法官不同的视角，必须要发出跟检察官法官不同的声音。这是我们存在的价值，也是我们的天职。

行文至此，结论不言而喻：律师当然有权解释法律，只不过这种解释不具有法律效力。虽然有法律效力的解释权被法官垄断，但认知层面的解释权是归属于社会公众的。否则，法律就不需要公之于众，装在法官抽屉里面就可以了。毕竟，法不可知则威不可测，法官需要运用法律的时候，自行拿出法条自行解释就可以了。

美国联邦最高法院前大法官罗伯特•杰克逊有一句名言：“我们说了算，并不因为我们正确；相反，我们正确，是因为我们说了算。”公众和律师可以解释法律，可以作出自己的法律判断，是对法官解释权的有效制约，也是法律具备可预测性的基础。法律是神圣的但不是神秘的，司法权是垄断的但是法律知识是共享的。那种简单的把“律师无权决定”和“律师无权解释”画等号的理解，无疑是违背司法常识的。