第三编刑法教义学的重构从紧急避险到紧急避难第十章法益衡量理论的局限一、法益衡量：传统理论的主导地位
在中国刑法学中，
紧急避险通常被定义为：
为了保护较大法益，
不得已损害较小法益的行为。
这一解释模式来源于德国利益法学与日本刑法学。
其核心公式十分简单：
保全利益＞损害利益
行为合法
这一模式长期占据主导地位。
因为它能够解释大部分典型案件。
例如：
为了救人破坏财物；
为了灭火拆除房屋；
为了抢险征用设备。
这些案件都符合利益比较逻辑。
然而，
法益衡量并不能解释所有问题。
二、法益衡量的第一个困境：生命与生命的冲突
设想如下案例：
两名落水者同时抓住一块仅能承载一人的木板。
其中一人将另一人推开。
最终导致后者死亡。
此时，
法益结构是：
生命
VS
生命
两者完全等价。
法益衡量无法得出：
哪一个生命更重要。
然而，
许多国家刑法理论仍然主张：
行为人可能免责。
这意味着：
免责理由并非法益比较。
而是来自别的规范基础。
三、法益衡量的第二个困境：无辜第三人问题
紧急避难最困难的问题之一在于：
为何无辜第三人必须承担损失？
例如：
暴风雪中的旅人破门进入木屋。
屋主完全无辜。
为什么法律要求其承担财产损害？
法益衡量只能回答：
生命利益更大。
但不能回答：
为何特定第三人承担代价。
因此，
法益衡量实际上回避了一个关键问题：
紧急避难究竟保护什么？
四、法益衡量的第三个困境：期待可能性问题
德国刑法关于免责紧急避难的发展表明：
很多案件并不存在真正意义上的法益比较。
而是：
法律不能期待行为人牺牲自己。
因此，
问题已经从：
利益大小比较
转变为：
人格保存是否应受尊重。
这一变化意味着：
传统法益衡量理论已经触及边界。
第十一章紧急避难的权利结构——国家保护失灵模型与人格保存权模型一、问题的转换：从法益冲突到保护失灵
传统刑法学讨论紧急避险时，通常采取如下分析路径：
危险（危难）存在
法益冲突
法益衡量
阻却违法
这一分析模式的优点在于简洁明晰。
但其缺陷也十分明显。
因为它预设：
紧急避难的本质是利益比较。
然而，利益比较只是行为外观。
并非规范基础。
如果从避难权理论出发，
紧急避难的真正结构应当是：
危险（危难）发生
国家保护失灵
人格面临毁灭
避难权启动
损害较小利益
人格保存
在这一结构中，
法益衡量不再是起点。
而只是最后阶段的限制条件。
因此，
紧急避难首先是一项权利。
其次才是一项刑法制度。
二、国家保护失灵模型（一）紧急避难为何产生？
现代国家存在的重要理由之一，
就在于替代私人自救。
在正常情况下，
国家通过：
·警察
·消防
·医疗
·救援
·司法
等制度保障公民安全。
因此，
公民原则上无须自行寻找保护。
然而，
紧急避难恰恰发生于国家来不及保护的时候。
例如：
暴风雪中的登山者；
洪水中的灾民；
火灾中的被困者；
地震废墟中的幸存者。
在这些情形下，
国家并非不存在。
而是暂时失效。
因此，
紧急避难并非国家权力的否定。
而是国家保护能力暂时缺席后的补充机制。
（二）国家失灵的三种类型
从避难权理论观察，
国家保护失灵大体可以分为三种情形。
第一种：时间性失灵
国家最终能够保护，
但无法立即保护。
例如：
暴风雪中救援尚未到达。
洪水中救援尚未抵达。
此时，
行为人不得不先行自救。
这正是大量紧急避难案件的现实基础。
第二种：空间性失灵
国家保护无法覆盖特定区域。
例如：
深山、
荒漠、
海洋、
边境地区。
在这些区域，
国家保护能力天然有限。
因此，
私人避难行为成为必要补充。
第三种：结构性失灵
国家整体保护体系陷入瘫痪。
例如：
战争、
大规模灾害、
国家崩溃。
此时，
避难行为往往呈现群体化特征。
历史上的逃难潮即属于此类。
（三）国家失灵与紧急避难的正当化
由此可见，
紧急避难之所以具有正当性，
并非因为行为人获得特殊特权。
而是因为：
国家本应承担的保护责任，
在特定时刻无法履行。
因此，
法律必须允许人格主体自行寻找保护。
从这个意义上说，
紧急避难实际上构成：
国家保护义务的补充机制。
三、人格保存权模型（一）法益为何不足以成为基础？
中国传统理论认为：
紧急避难的基础是法益衡量。
然而，
法益衡量始终存在一个难题：
法益只是客体。
人格才是主体。
法律保护生命，
并不是因为生命本身是一项抽象利益。
而是因为生命属于具体的人。
因此，
法益的价值最终来源于人格。
如果离开人格主体，
法益本身并不存在独立价值。
由此可见，
紧急避难真正保护的并非利益。
而是人格。
（二）人格保存权的提出
所谓人格保存权，
是指：
人格主体在面临毁灭性危险时，
有权采取必要措施维持自身存在。
这种权利具有自然权利属性。
因为它并非来源于国家授权。
恰恰相反，
它早于国家而存在。
无论古希腊神庙避难、
中国历史上的逃难、
还是现代难民制度，
其最终基础都不是法律授予。
而是人格自身的保存要求。
因此，
人格保存权应当成为紧急避难的核心基础。
（三）人格保存权的边界
当然，
人格保存权并非无限。
否则将导致极端利己主义。
因此，
人格保存权必须受到三个限制：
第一，真实性
危险必须真实存在。
不得基于幻想或者臆测。
第二，必要性
必须不存在更温和的替代措施。
第三，相当性
不得造成明显过度损害。
这也是法益衡量仍然发挥作用的原因。
因此，
法益衡量并未被否定。
只是其地位发生变化：
它不再是正当化基础。
而是权利行使边界。
四、“避险”与“避难”的教义学差异
至此，
可以重新审视两种术语。
（一）“避险”的结构
紧急避险：
危险
利益比较
损害允许
其核心关键词是：
危险。
（二）“避难”的结构
紧急避难：
人格危机
保护失灵
人格保存
损害允许
其核心关键词是：
人格。
（三）两种术语背后的法哲学
二者差异并非文字游戏。
而是两种法哲学的区别。
“避险”体现：
秩序优先。
风险管理。
国家中心。
“避难”体现：
人格优先。
生存保存。
权利中心。
因此，
从法理学角度观察，
“紧急避难”比“紧急避险”更能准确揭示制度本质。
五、重新理解刑法第21条
如果按照避难权理论重新解释中国刑法第21条，
则可以得出如下结论：
所谓紧急避险，
并非单纯为了保护较大法益。
而是：
当国家保护无法及时到位时，法律允许人格主体通过必要方式保存自身或者他人的生命、自由与人格尊严。
在此意义上，
刑法第21条并不仅仅是一项违法阻却事由。
它同时也是：
国家承认人格保存权的重要规范表达。
第十二章期待可能性与免责紧急避难一、从正当化到免责化
传统紧急避难理论最大的困难之一，
是生命与生命的冲突。
例如：
两人争夺唯一救生设备。
此时，
法益完全等价。
利益衡量无法发挥作用。
然而，
德国刑法却发展出免责紧急避难理论。
这意味着：
行为虽不一定正当，
但行为人可以免责。
问题在于：
免责依据何在？
答案正是：
期待可能性。
二、期待可能性理论的形成
德国刑法学认为：
刑法不能要求普通人在极端危险中表现出英雄主义。
法律只能要求一般人能够做到的行为。
因此，
当危险达到一定程度时，
即使行为侵害他人利益，
也可能缺乏可期待性。
换言之：
法律无法期待其牺牲自己。
三、期待可能性的本质
长期以来，
期待可能性理论常被理解为责任论问题。
然而，
从避难权理论观察，
其本质其实是人格保存问题。
因为：
法律之所以不能期待行为人牺牲，
并非出于同情。
而是因为：
人格主体具有保存自身存在的基本权利。
因此，
期待可能性只是人格保存权的责任法表达。
四、生命冲突案件的重新解释
设想经典案例：
两名遇险者争夺唯一救生板。
法益衡量：
生命＝生命
无法判断
避难权理论：
人格保存权A
VS
人格保存权B
均具有正当基础
法律无法要求任何一方主动赴死
免责
这一解释显然比单纯法益衡量更加合理。
因为它真正解释了：
为何法律不要求人格自我牺牲。
五、免责紧急避难的理论定位
由此，
可以得出一个重要结论：
正当化紧急避难与免责紧急避难，
虽然教义学地位不同，
但都源于同一基础：
人格保存权。
区别仅在于：
·正当化避难侧重法益优势；
·免责避难侧重不可期待性。
而二者共同体现：
国家保护失灵状态下的人格自我保存。
第十三章正当防卫与紧急避难——防卫权与避难权的边界一、问题的提出
在大陆法系刑法理论中，正当防卫与紧急避难历来并列为违法阻却事由。
中国《刑法》亦采取这一立法模式：
第20条规定正当防卫；
第21条规定紧急避险。
长期以来，学界主要从法益衡量角度区分两者：
正当防卫：
正对不正。
紧急避难：
正对正。
这一解释固然正确，
但并未触及问题本质。
因为：
为什么面对不法侵害时允许防卫？
为什么面对自然危险时允许避难？
其背后究竟存在何种共同基础？
避难权理论认为：
二者虽然属于不同制度，
但都植根于人格保存原理。
二、防卫权与避难权的共同基础（一）人格保存
无论正当防卫还是紧急避难，
其最终目的都不是维护抽象秩序。
而是保护具体的人。
例如：
甲持刀攻击乙。
乙反击甲。
法律允许乙实施防卫。
原因并非单纯因为甲违法。
更深层的理由是：
乙有权保存自身人格存在。
同样，
暴风雪中的旅人破门取暖。
法律允许其避难。
其原因同样在于：
人格保存。
因此，
两种制度共同体现：
人格保存优先于秩序维护。
（二）国家保护义务的补充
在正常状态下，
国家负责保护公民。
但在防卫与避难场景中，
国家均来不及介入。
于是：
防卫权
避难权
同时启动。
因此，
两者都属于国家保护义务失灵后的补充机制。
三、防卫权与避难权的根本区别
尽管如此，
二者仍然存在决定性差异。
（一）危险（危难）来源不同
正当防卫：
危险来自不法侵害人。
紧急避难：
危险来自自然事件、意外事故或者其他合法利益。
因此，
正当防卫具有对抗性。
紧急避难具有救助性。
（二）行为对象不同
正当防卫：
损害侵害者利益。
紧急避难：
损害无辜第三人利益。
这一区别具有决定意义。
例如：
抢劫犯闯入住宅。
屋主反击。
损害对象是侵害者。
而暴风雪中的旅人破门进入木屋。
损害对象却是无辜屋主。
因此，
紧急避难始终面临第三人负担问题。
（三）法哲学基础不同
正当防卫体现：
法不向不法让步。
（Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen）
其核心是法秩序保全。
而紧急避难体现：
人格不得被迫毁灭。
其核心是人格保存。
因此：
防卫权属于抵抗权逻辑；
避难权属于庇护权逻辑。
四、从抵抗权到避难权
从宪法学角度观察，
正当防卫与抵抗权具有明显亲缘关系。
二者都针对：
侵害者。
或者：
压迫者。
而避难权则不同。
避难权针对的并不是敌人。
而是危险（危难）本身。
因此，
在规范结构上：
正当防卫
抵抗权
属于同一谱系。
紧急避难
政治避难
难民庇护
属于另一谱系。
二者共同构成现代法治国家的人格保护体系。
五、避难权与政治避难的统一结构
传统刑法学很少将紧急避难与政治避难联系起来。
然而，
从避难权理论观察，
二者具有惊人的一致性。
例如：
紧急避难
暴风雪来临
国家无法及时救助
人格面临毁灭
进入木屋避难
获得保护
政治避难
国家实施迫害
国家保护义务逆转
人格面临毁灭
进入外国领土
获得保护
二者唯一差别在于：
一个跨越房门。
一个跨越国境。
因此，
政治避难实际上是避难权在国际法层面的表现。
而紧急避难则是避难权在刑法层面的表现。
第三编结论从法益衡量到人格保存
通过上述分析可以发现：
传统紧急避险理论主要建立在法益衡量基础之上。
但法益衡量无法充分解释：
·生命与生命冲突；
·无辜第三人负担；
·免责紧急避难；
·期待可能性；
等核心问题。
因此，
紧急避难制度需要新的解释框架。
本文提出：
国家保护失灵
人格危机
避难权启动
人格保存
这一模型。
在该模型中：
法益衡量不再是制度基础。
而只是权利边界。
人格保存权才是制度核心。
因此，
所谓紧急避险，
本质上应理解为：
紧急避难。
作者：
庄玉武律师，毕业于中国政法⼤学，是⿊龙江⼴播电视台历任⼤庆、牡丹江、齐齐哈尔记者站站长，前著名调查记者，曾在⼴东盛唐律师事务所执业；曾是⿊龙江省海国龙油⽯化股份有限公司独⽴董事、微博法律频道嘉宾律师、哈尔滨市南岗区青联法律界别主任、黑龙江省营商环境建设监督局法律专家顾问。正在或者曾担任中食农业发展公司、外资丹富仕饲料公司、甘南县国税局、哈尔滨道外区征收服务中心、中国⼤地保险公司等法律顾问；曾为浙商资产公司、工大集团、工大后勤集团、深圳华控赛格公司、深圳时代装饰股份公司、美国约翰迪尔公司、哈尔滨市阿城区人民政府、哈尔滨市租车协会、深圳市福田区街道办等提供法律服务。
庄⽟武律师致力于为私权呐喊，并办理了大量重大热点案件、刑事无罪案件、征收补偿赔偿、撤销行政处罚等案件；执业领域为高端经济刑事犯罪辩护，征地拆迁及行政处罚案行政诉讼，重⼤商事诉讼等。部分案件有：齐齐哈尔王某涉嫌四起敲诈勒索全部无罪案、昆明马某涉嫌请托型诈骗罪无罪案、新疆杜某涉嫌合同诈骗罪无罪案、农垦系统曲某某涉嫌贷款诈骗罪无罪案；深圳宝安区某厂房征收拆迁案、江西某公路数十家居民征收拆迁案、绥芬河某公司农民工保证金行政处罚违法被撤销案、深圳某上市公司违法建筑行政处罚违法被撤销案、黑龙江某地闲置土地处罚案等；深圳某上市公司4 亿元股权纠纷案、贵州某拟上市公司股权协议纠纷案等。除此之外，还代理过大量刑事案件减轻处罚、缓刑，或者刑事控告成功，或者行政拘留暂缓执行或减轻处罚等案件。
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