文丨柯锦雄（刑辩律师）
作者系北京市中同律师事务所执业律师
《商标法》维权的争议中，有一种声音比较突出：以大欺小。
这个在我看来是客观现实，一般需要攀附商誉的都是小企业，而对商誉比较看重的往往也是大公司。当然也存在一些“商标流氓”，新《商标法》对囤积商标，然后维权获利的行为已经表达了否定的态度。
一些人在批评大公司的行为时，忽略了是否承担责任是由法院来判断，而对于涉嫌侵权的商标提起诉讼，原本就是商标权人的法定权利。行使权利如果要被苛责，那还有谁会敢于维权呢？
不过在这些批评大公司过分维权的理由当中，有一个理由非常特殊。维权有成本，应诉同样是有成本的，一些被诉的小企业往往法律素养比较差，法律意识也不强，一辈子可能头一次遭遇大公司的起诉，有些人也就选择和解赔偿，不打算花时间和精力去论一个是非，到底是不是侵权。而即便有些企业，为了自己的已经注册的商标，面对大公司一轮又一轮的法律战，很可能到最后也是力不从心，官司还没结束，公司大概率先垮了。
“淘天”商标的争议
有一家山西企业，早年注册了“淘天购”商标，后来阿里集团成立了淘天集团，为了拿下“淘天”商标，淘天集团发动了法律战。几轮下来，这家山西企业的商标有些品类被撤销了，有些品类保住了，但法律战并没有结束。每一次应对，这家企业就需要投入不少的法律成本，阿里集团自然可以延聘专业商标律师，发动一次次的法律攻击，而这家企业光是应诉，怕是就可能耗尽现金流。
这合法吗？合理吗？
“淘天”是淘宝和天猫各取一字组成的新词汇，一开始阿里巴巴并没有想过这两个字会成为阿里电商业务的合称。所以并没有想过提前布局商标，而阿里电商业务的发展，市场逐渐用“淘天”代称阿里电商业务，2023年成立淘天集团的时候，才发现这个商标已经被人占用了。
从阿里的角度而言，“淘天”二字对自身而言有着巨大的商业价值，其他新的词汇都很难代替其对于阿里整体电商业务的市场认知。所以阿里有很大的动力，也愿意付出巨大的成本拿下这个商标。
而如果存在在先商标，阿里可选的路径也就两条，一是直接买下，享有完整权利，因为仅仅许可还不够；二是撤销在先商标，自己注册。阿里大概是没有找这家山西企业协商转让商标，但是阿里也是走的这两条路径，先找一家第三方公司提撤三，然后注册“淘天”在部分品类的商标权，之后第三方公司转让商标给阿里。
正所谓“匹夫无罪怀璧其罪”。这家山西企业就因为早年注册的“淘天购”商标，不得不与阿里正面对抗。
《商标法》里“撤三”与无效宣告
在这里我先不做道德判断，来看一下《商标法》到底是如何规定的，阿里的所作所为有没有法律依据？
不管新《商标法》还是旧《商标法》都强调注册商标的“使用原则”，注册商标如果没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人都可以向商标局申请撤销该注册商标。也就是俗称“撤三”。而小企业如果想保住这个商标，则可能还要面对商标部门的决定、复审、诉讼。
一般的举证规则是谁主张谁举证，但是“撤三”很特殊，其要求是“没有正当理由连续三年不使用”，对于申请撤三的当事人而言，无，证明起来说容易也容易，说难也难。要说容易，一句话，市场上没有发现该商标在注册品类内的任何商标使用行为即可。要说难，市场上只要出现一例商标使用行为，即推翻了这个主张。有，恰恰商标权人需要提供抗辩的，有无使用，如果没有使用，有无正当理由。
从举证责任上看，商标权人面对“撤三”实际付出的诉讼成本可能要大于“撤三”申请人。而且，除了驰名商标之外，一般注册商标的权利范围仅在注册品类，一个权利只在一个品类内有效。如果商标权人就某一个商标申请了其他品类，从法律上讲，不是一个商标权，而是许多商标权。“撤三”申请人如果一个一个申请“撤三”，这商标权人需要一个一个应对，除非商标权人打算放弃该品类。由此来看，用“撤三”程序就可以让小企业的商标权人疲于应对。
“撤三”程序法定最长时间有多久呢？收到“撤三”申请，需要在九个月内作出决定，有特殊情况经批准，可以延长三个月。撤销或者不予撤销决定后，当事人可以在十五日内申请复审。复审时间同样是9+3，12个月。对复审决定不服，三十日内向人民法院起诉。接下来就是民事诉讼的一审、二审审限，这还不包括文书的在途时间。算下来，为了一个商标，商标权人在接下来的3年多时间里需要分出一部分精力应对这冗长的法律程序。
有些企业为了未来的业务扩展，提前注册了其他品类的商标权是很常见的。所以一般“撤三”程序使用的频率更常见。但是如果大企业想要的商标所在品类，恰好就是小企业的经营范围，那么“撤三”就不行了。此时会选择宣告无效程序。
《商标法》规定，已注册商标，存在无效情形的，除了商标管理部门可以主动宣告无效之外，其他单位或者个人都可以请求国务院商标管理部门宣告该注册商标无效。无效宣告的申请，国务院商标管理部门收到申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。处理的时间同样是9+3，最长12个月，当事人不服依然可以在三十日内向法院起诉。
存在无效情形，其他单位或者个人可以在随时申请无效宣告。而如果只是侵犯在先权利人的权益，申请宣告无效的期限是自商标注册之日起五年内，恶意注册驰名商标不受五年期限限制。这一程序最长时间是12+6，一年半，同样对最终裁定不服也可以向法院起诉。
可以看到，法律对于“撤三”以及无效宣告申请人的身份是没有任何限制的，任何第三方其实都可以。大公司发动法律战其实是有法可依的，甚至在案件外围配合一些诉讼策略，小企业的应诉成本会几何级升高。
实体公正是诉讼的最终结果吗？
如果法律战最终演变成消耗战，家底薄的小企业是没有任何机会与大公司展开正面战的，赢了官司，垮了企业，最终是舍本逐末的选择。
有些人会觉得法律是在偏袒大企业，但是法律是公平地赋予所有人同样的权利，但是公平不等于公正，得到公正往往意味着时间、成本、经验、勇气。要不要在法律上限制大企业的法律战？这里不得不提一个词：程序正义。在刑辩律师职业生涯中，对于程序正义的重视不亚于实体正义，甚至多于实体正义。程序正义是基础，实体正义是框架，如果这个基础都是不牢，框架再完美也是立不住的。
一旦允许法律因为某些人的身份，而限制他们的权利，那任何人的权利其实都可以被限制，最终所有人都会失去权利。
法经济学就是一个考虑法律成本与收益的综合学科，其实对于任何准备进入诉讼的人而言，成本与收益都是考量的重要因素，是不想请更优秀的律师吗，是不想打到底吗？无他，成本受限。法律援助能解决有无的问题，但解决不了好坏的问题。
诉讼本身就是在权衡，是放弃、打到底还是见好就收。实体的公正有时候并非诉讼的最终结果。
我们很难避免有些人会利用法律上的程序，拿到博弈上的优势。法律面前人人平等，不会因为是大公司就限制，也不会因为是小企业就特殊，有大公司利用法律程序拖垮小企业，也存在小企业利用法律程序碰瓷大公司。规则本身没有问题，问题在利用规则的人身上。
法律只是社会规则的一种，这种规则清晰、确定、可预测，但绝非完美无缺。所以我们这个社会有舆论、有监督、有道德、有善恶、有是非，一个社会的道德水准，一个社会的舆论环境，会影响人对于规则的运用。
抽象的权利需要无条件，而具体的权利则需要限制，但这种现实不应该由法律来规定。如何看待大公司用《商标法》程序拖垮小公司？与其交给法律，还不如交给社会，大公司如果面临更多的道德压力与市场压力，在运用权利时或许才会想想后果。
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