作者：吴单律师，广东广强律师事务所
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根据《禁止传销条例》，广义上的“传销”，指那些发展人员，并以被发展人员的数量或销售业绩为依据计算和给付报酬，或要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益的行为，即拉人头式传销、交纳入门费式传销、团队计酬式传销。
根据《刑法》第224条之一的规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为，构成组织、领导传销活动罪。
可见，刑法的打击对象并非广义上的所有传销行为，而仅限于那些“以推销商品、提供服务等经营活动为名”+“直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据”的传销行为，且仅处罚这些传销行为的组织、领导者，一般不处罚参与者。
所以，那些经核查、认定确有真实商品销售或服务提供，且仅以被发展人员的销售业绩作为返利依据的活动，即团队计酬式传销，一般仅作为行政违法处理，不予追究刑事责任。
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但是，无论哪一类传销活动，传销参与者缴纳费用或以变相方式缴纳费用的初衷，即为了获得“加入资格”，即发展下线（拉人头）和拿到下线返利的资格。
天上不会掉馅饼，怎么才能拿到下线返利呢？
当然是要求下线缴纳或变相缴纳入门费，有了入门费，才会有返利。
换言之，如果拉来的下线既不缴纳费用，也不进行任何的充值，也不购买任何商品或服务，那么，这个下线就是“不合格”的，因为从他身上榨取不到任何经济利益。
所以，最高法在法答网之传销犯罪专题中指出，认定下线人数时要进行实质性判断，即以“实际购买商品或服务的行为”作为依据。因为只有当一名下线真正“充值”“投资”“缴费”了，才能获得“加入资格”。
基于这一认定标准，在司法实务中，至少这几类“下线”是应当扣除的：
一是“空点”，仅注册但未充值的账号。
空点账号是最容易识别的，主要是当事人（上线）为了占位、凑数而自己买手机号注册或找亲戚朋友的手机号注册的，注册之后就不管了，没有实际的充值或缴费记录，在后台系统中仅有一个“注册”的操作记录，属于僵尸号。
二是“虚点”，注册后使用当事人（上线）自己的资金进行充值的账号。
相比空点账号，虚点账号在后台系统中多了一个“充值”的操作记录，而且看上去就是一个新注册账号的充值，这不妥妥新发展的下线嘛。
实际上，系统显示A账户有一笔充值记录，不代表该笔充值资金一定来自于A，而可能来自于当事人（上线）自己的资金。
很多传销参与者为了快速升级会通过购买、借用、控制其他人的手机号来进行“铺层”，这些手机号一般都有实名，但实名对应的人只是提供了手机号用于注册、挂名，并未真正参与项目，而这些挂名注册的账号的充值资金都是当事人（上线）自己的钱。
对此，最高法在法答网之传销犯罪专题中的观点是，这属于传销人员虚设下线的行为，并没有给传销组织带来新的人员，其下线人员实际就是行为人本人，不存在骗取行为人以外的人的传销资金问题，故虚设的下线不应计入传销犯罪发展下线的人数中。
既然虚点账号属于虚设的下线，相应地，虚点账号所对应的充值资金，本质上就是当事人（上线）自己的钱，故应当在其被指控为传销资金的数额中予以扣除。
三是“倒挂”、“共挂”和“互挂”，即下线级别比上线高、同一个下线有多个上线、同一级人员互为上下线的情形。
“共挂”和“互挂”，多出现在早期的传销项目，层级制度和返利规则比较粗放，于是，传销参与者为了快速冲级而相互配合搞“虚假繁荣”，这属于重复账号，应在去重后予以扣除。其实，如果仔细筛查，会发现这里面也有很多的“空点”和“虚点”，也应当予以扣除。
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随着信息技术的发展，一些新型网络传销项目已经摒弃了简单粗暴的拉人头和升级模式，在顶层设计上就严格遵循点对点、排他性等原则，基本不会出现“共挂”或“互挂”的情形，但“倒挂”的情形仍不可避免。
比如，A一时兴起加入了某传销项目，充值成为店长级别，拉了B、C等两三个好友之后就没怎么参与了。没想到，C加入后非常活跃，自己又另外发展了几十个下线，然后一路升级到总监，比A的店长还高出两级，这就是“倒挂”。
那么，A的下线人数要怎么计算？
如果只算直接下线，那很简单，A的下线人数就两三个。
如果算直接下线+间接下线，那么，B、C直接发展的下线及B、C直接下线所发展的下线都要算作A的下线人数，这可能就几百上千了。
按照传销相关司法解释的量刑标准，如果不考虑其他从宽情节，“组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上的”或“直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金累计达250万以上的”，属于“情节严重”，对应的量刑档是五至十五年有期徒刑，并处罚金。
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传销犯罪的社会危害性，就在于这类项目是既传又销，且传大于销。
如果只计算传销参与者的直接下线，则对该类行为的评价显然是不够完整的。
所以，在司法实务中，认定下线人数时，原则上既要算直接下线，也要计算间接下线人数。
如前所述，无论直接下线，还是间接下线，符合“空点”“虚点”情形的，应予扣除；符合“共挂”“互挂”情形的，应在去重后予以扣除。
对于“倒挂”情形，该怎么处理呢？
还是要回归到传销活动的本质，即传销参与者缴纳费用或以变相方式缴纳费用的初衷是为了获得“加入资格”。
换言之，上线之所以能拿到返利，是因为其（直接或间接）发展的下线不仅加入了还真的充值缴费了。
因此，传销人员中上下线关系的认定，要基于实质大于形式的原则：
不仅要看绑定关系，还要看返佣关系，即实质的佣金流向大于形式上的层级身份。
比如，某传销项目设计了“总裁-总助-总监-总管-主任-店长-店员”七个层级，实际上某些层级只是一个荣誉称号，真正的返佣关系没这么负责，总裁-总助-总监之间是没有返利的，总管-主任之间也是平级。
那么，
如果A是店长，则A只有直推下线（即店员），且只有那些注册+真正充值+向A贡献了返佣的店员，才可能算作A的下线。
如果A是主任，则A的直推下线是店长，间推下线是店员，且只有那些注册+真正充值+向A贡献了返佣的店长和店员，才可能算作A的下线。
如果A是总管，则A的直推下线是主任，间推下线是店长和店员，但该项目中，总管和主任之间是平级的没有返佣，那么，A下面的主任不能算作其下线，要予以扣除，其他下线的认定规则如上。
如果A是总管，A之前直接发展的店员B升为了总监，但A与B之间没有脱钩，B在形式上还挂在A的下面：若总监B仍然有返佣流向总管A，则B要算作A的下线；若后台系统禁止高级别向低级别返佣，则B不能算作A的下线；至于B的下线是否算作A的下线，也是要基于返佣资金的流向来作实质性判断。
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基于返佣流向来认定上下线关系的逻辑，实际上传销相关司法解释提出过类似的说法，即两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款，传销犯罪活动的“层级”和“级”，指组织、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非“身份等级”。
既然不能简单地以形式上的“身份等级”来判断上下线关系，言下之意，只能基于注册账户绑定记录、传销资金的返佣流向等客观证据来认定了。
对此，最高检官网发布的《网络传销犯罪识别应回归行为经济实质判断》一文也持相同立场，就有效人数认定而言，下线人员应满足“实质性参与”要件，不仅需要完成注册，还需有实际资金投入。对于行为人自费伪造的“虚点”，原则上不计入人数。就层级认定而言，层级的核心不在于注册关系链，而在于实质性的经济利益链。应当以上线是否从下线的投入或业绩中获得直接或间接经济收益为准......即谁从该成员的投入中实际获得收益，谁即为上级。
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