校外培训监管的形式法治反思与完善———兼评《校外培训行政处罚暂行办法》

校外培训监管的形式法治反思与完善———兼评《校外培训行政处罚暂行办法》

韩思阳

（上海师范大学哲法学院教授）

[摘 要]

以《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》为代表的校外培训监管符合实质法治，但其中某些监管措施与现行立法不一致，仍需完善形式法治。事前监管中的拒绝许可、变更许可应通过修改《民办教育促进法》确立，设定许可应通过修改《民办教育促进法实施条例》实现；事中监管中的实行政府指导价应通过地方定价目录规定，限制资金使用应通过修改《民办教育促进法实施条例》获得授权；事后监管应修改《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》，增设通报批评、巨额罚款等制度，同时增加处罚对象。《校外培训行政处罚暂行办法》不应设定通报批评，应增加处罚对象，并删去第5条。行政强制权也应根据需要进一步完善法律依据。

[关键词]

校外培训；监管；形式法治

一、问题的提出

2021年，中办国办印发《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》(以下简称“《意见》”)，以实现“双减”为目标，全面部署校外培训治理工作。2025年《政府工作报告》亦明确提出要巩固“双减”成果。《意见》强调“坚持政府主导、多方联动，强化政府统筹，落实部门职责”，意味着政府监管在校外培训治理中占据主导地位，这也是罕见的“强政府”与“强市场”的正面较量。“强政府”无疑是我们的优势，同时“法治政府”也是我们的追求，应按照党的二十届三中全会公报强调的“深入推进依法行政。推进政府机构、职能、权限、程序、责任法定化”，不断提升校外培训监管的法治化水平。《意见》施行迄今已4年，现已到全面评估检讨、改进提升校外培训监管法治化水平之时。目前有关校外培训监管的研究，有的是梳理校外培训监管历程，有的聚焦校外培训监管措施的效果，还有的分析国外监管经验对我国的借鉴意义，总体上多数是针对提升监管效率的讨论，即使是部分涉及监管法治化的研究，往往也浅尝辄止。当下，教育法治无论理论还是实践层面都发展迅猛。2021年，制定教育法典被列入全国人大常委会的工作计划。2023年11月24日，教育部召开教育法典编纂工作启动会，成立教育法典编纂研究课题组。2024年4月26日，全国人大常委会通过《学位法》。2024年11月8日《学前教育法》通过。《学位法》与《学前教育法》都是未来教育法典的重要组成部分，而校外培训机构作为“教育法律主体”之一，校外培训监管相关立法势必也将成为未来教育法典不可或缺的内容。本研究以提升校外培训监管规范性为目标，侧重运用成熟公认的法治标准指出以《意见》为代表的现有监管措施存在的具体问题，勾勒出较完整的完善路径，为编纂中的教育法典的校外培训监管部分提供借鉴。当下针对校外培训的监管措施，总体上符合实质法治要求，但在形式法治层面还需改进。2023年10月15日，教育部颁布的《校外培训行政处罚暂行办法》施行，这无疑是完善校外培训监管形式法治的重要举措，但其中若干设定行政处罚的条文却与《行政处罚法》《民办教育促进法》《民办教育促进法实施条例》等上位法相悖，也反映出我们在完善校外培训监管形式法治的目标上仍任重道远。

二、校外培训监管的实质法治与形式法治

要讨论校外培训监管法治化的完善路径，首先需明确校外培训监管的法治化现状，弄清当下所处的发展阶段及存在的主要问题。当下各国普遍采用政策实验机制作为国家治理和政府监管的策略，强调不断试错和学习改进的动态过程。当代中国的治理改革实践更是如此，由于超大规模和特有国情，政策实验机制在我国发挥着更突出作用，成为中国式现代化的优势，也为改革措施提供了实质合法性基础。问题在于制度创新超常发展与形式法治建设滞后之间难免冲撞与矛盾。由于缺少形式法治意义上的试验授权要求，基于地方自主探索的试验创新与规则变通，往往处于合法性的边缘地带，地方试验变通与国家法制统一之间存在一定张力。持续深化改革与建设法治政府应并重，未来完善政府监管的目标应是在借助政策试验机制加速规制变迁与提升治理效能的同时，在形式法治框架下规范实验程序，尽可能缓解治理效能与形式法治在改革进程中的紧张关系。校外培训监管改革也是如此，当下主要问题在于符合实质法治的监管措施与形式法治要求仍有距离。

（一）校外培训监管依据以行政规范性文件为主

21世纪以来我国校外培训监管经历了初步规范阶段(2000－2008年)、政策设计阶段(2008-2014年)和全面整治阶段(2014年至今)。各个阶段的监管措施不同，相同之处是大多以行政规范性文件作为监管依据。不仅中央层面，地方层面的监管依据也是如此。当中虽也偶有《民办教育促进法》《民办教育促进法实施条例》等法律、行政法规出台或修改，但较少专门涉及校外培训监管。至于《广告法》《反不正当竞争法》《反垄断法》等法律更非专门监管依据。2018年国务院办公厅印发《关于规范校外培训机构发展的意见》，首次将校外培训作为专门领域纳入国家教育治理范畴并出台国家级政策，但其性质仍为行政规范性文件。2021年中办国办联合发布的《意见》，进一步提升了校外培训监管依据的权威性，但《意见》属党政联合发文，学界一般认为：“对于涉及党外组织和非中共人士权利义务或社会公共管理事项内容的联合发文，其效力范围已具有公共性和外溢性特点，应当将其纳入人大规范性文件备案审查的范围”，即《意见》本质上仍属行政规范性文件。

（二）校外培训监管符合实质法治

根据《立法法》第2条，行政机关制定的行政规范性文件只具有事实上的效力，并非正式法律渊源。当下的校外培训监管易引发“红头文件”治理、甚或运动式治理的质疑。但基于我国历年改革实践和校外培训的实际，目前以行政规范性文件为主要监管依据的做法符合实质法治要求。

形式法治与实质法治的划分是法学经典命题。表面看，形式法治与实质法治的区分在于对法律渊源的认识不同：“形式法治强调法官发现法律主要是在制定法、判例法、合同、国际条约等正式法源中去发现法律，对法律进行文义解释、体系解释、演绎推理等方法。而实质法治则主要是从一些非正式法源中去发现法律，诸如社会的本质、法律价值、民意、法理学说、善良风俗等。”但实际上二者区分源于对二战时期纳粹暴行的反思，由此提出要通过实质法治弥补形式法治的缺陷，“实质法治则旨在超越形式法治的基本要求，同时，还要求法律本身具有社会的正当性，法律以及执法旨在实现社会的正义和公平。”这方面我国也不例外。“形式上的法治国家概念固然具有认识价值和重要性，但实质上的法治国家才是中国法治国家建设的终极目标。”但在我国当下，实质法治还有独特内涵，即面对充满不确定性的改革任务，行政机关在暂时无法制定正式法律依据的情况下，采取最符合广大民众利益的措施，有学者称之为“开放反思的合法化模式”，该模式“诉诸的是更为广泛的公众参与过程，利用当下方兴未艾的诸如公民建议、媒体讨论、课题研究、民间座谈、专家论证、听证会等民意聚成机制以及与之结合的立法过程、行政决策过程乃至诉讼过程等民意回应机制。”该模式可使行政机关在暂不具备立法条件时以具备民主正当性的措施及时回应社会现实，并在情况发生变化时迅速调整改进。当然，这种契合我国实际的实质法治路径并非毫无章法、任性而为，而是在多年的改革实践中形成了某种共识或惯例，即通常采用“法律决定—改革试点—立法推广”的程序机制。如关于监察体制的改革，2016年全国人大常委会作出了关于开展国家监察体制改革试点工作的决定，2017年推广到全国试点，2018年制定《监察法》。这当中的“法律决定”是广义上的，也包括高层级的行政规范性文件(比如行政执法权下沉到底改革的最初依据就是中办国办联合下发的文件)，代表总体改革构想已成为全民共识。最后的立法推广代表在实质法治基础上完善形式法治。总之，切合我国实际的实质法治，其内核是及时妥善解决现实问题的正当性，其外观是符合一定共识或惯例的程序性。

当下的校外培训监管，从内核看，其正当性已有普遍共识。《意见》的指导思想部分已全面概括了校外培训监管的正当性：“着眼建设高质量教育体系，强化学校教育主阵地作用，深化校外培训机构治理，坚决防止侵害群众利益行为，构建教育良好生态，有效缓解家长焦虑情绪，促进学生全面发展、健康成长。”2018年以前的监管措施具有浓厚的试错特征，主要以低层级的行政规范性文件(教育部或地方政府制定)为依据，2018年国办发文特别是2021年《意见》的发布意味着校外培训监管已在全社会形成共识，为后续的改革推进提供了实质合法性基础。

（三）校外培训监管尚需完善形式法治

实质法治具有重要意义，而且一般代表形式法治实现后法治建设的进一步深入。在我国当下，面对特定社会问题，在形式法治尚无法一步到位前提下，先实现实质法治有助于及时回应社会关切，且最大程度保持社会关系稳定。但我们不能止步于此，“实质法治在实质正义之外还应当容纳形式正义的理性因子”，在改革试点完成、积累足够经验后，应当将成熟举措以符合形式法治的立法或修法固定下来，从而完成前述“法律决定—改革试点—立法推广”的闭环，如此则可兼采英美经验主义与欧陆理性主义的各自优势，形成有中国特色的法治建设路径。

就校外培训监管而言，形式法治层面的缺陷已经显现。尽管依据政策文件的“专项治理”可在短期内取得明显效果，但它无法持续、全面、根本地解决校外培训监管问题。有学者指出：“教育体制改革的浓厚试错特征使有关法律制度不可避免地带有试行色彩。对受教育群体而言，这种试行的教育法律制度在过程和结果两个维度缺乏明确的预期，是受教育主体的教育公平感缺失的一项重要因素。”为巩固校外培训监管成果，需要实现由专项治理向常态治理的转变，而常态治理的标志之一就是实施符合形式法治的监管。因此有学者强调：我国校外培训监管应从政策干预迈向法律主治，形成稳定、持续的常态化监管。决策者也意识到该问题，教育部有关负责人在解读《意见》时指出，《意见》出台建立在专项治理基础上，针对校外培训监管方面出现的新情况、新问题，国家将进一步完善相关法律法规。比较法上看，东亚地区教育领域普遍有校外培训传统。日本通过颁布《社会教育法》和《学校教育法》为监管提供法律依据，并将政府与行业协会作为监管双主体，这一方面为校外培训机构的准入提供了法律保障，另一方面通过行业协会提高校外培训机构的审核标准，以此促进校外培训机构的高质量发展。韩国颁布了《私立教育机构设立、经营与校外培训法》，其监管对象除综合性校外培训机构外，还延伸到了相对小规模的校外培训场所。中国台湾地区颁布的所谓“私立学校法”，旨在弥补学校教育的不足，同时也有效治理校外培训乱象。

由实质法治向形式法治转换需判断何时需将改革成果转换为何种立法。如果针对某一社会问题的改革已历经尝试摸索，总体格局趋势已定，具体措施已形成共识且将持续较长时间，那么此时应将改革成果以综合性立法甚或法典形式固定下来。如果只是总体格局趋势已定，具体如何操作尚未形成共识，那么至多只能进行局部立法或修法，综合性立法的时机尚不成熟。就校外培训监管而言，尽管已进行较长时间监管探索，但《意见》以行政规范性文件而非立法形式出台，说明当时尚不适合进行综合性立法。刚施行的《校外培训行政处罚暂行办法》冠以“暂行”名称、以规章形式出台且仅涉及行政处罚，这些都说明当下仍未到综合性立法时机。当下完善校外培训监管形式法治的重心，应是局部立法或修法且以修法为主。现有针对校外培训的某些监管措施(行政许可、行政处罚、行政强制等)法律效果较强，可能严重影响公民、法人或其他组织的合法权益，且针对此类监管措施已有专门立法进行规范(《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》)；《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》也规定了部分监管措施。当下校外培训监管仅以行政规范性文件为依据，就可能与上述上位法产生冲突，直接影响监管措施的权威性和有效性。因此需将这些具体监管措施的依据从行政规范性文件转换为正式法律渊源，或修改相关上位法。《校外培训行政处罚暂行办法》虽已实现从行政规范性文件向正式法律渊源的转换，但仍属较低位阶的规章，其规定的监管措施仍可能与上位法冲突。以上这些需按照形式法治要求予以检讨改进的监管措施总体可分为事前监管、事中监管、事后监管三类，以下择其要者分别讨论。

三、事前监管：拒绝许可、变更许可与设定许可

“校外培训市场准入是监管链条的第一个环节。”校外培训的事前监管主要体现为相关行政许可的设定和实施。《意见》规定：“各地不再审批新的面向义务教育阶段学生的学科类校外培训机构，现有学科类培训机构统一登记为非营利性机构。对原备案的线上学科类培训机构，改为审批制。”这里包含三种许可类监管措施：拒绝许可、变更许可和设定许可。

（一）拒绝许可

“各地不再审批新的面向义务教育阶段学生的学科类校外培训机构”相当于拒绝许可，即在立法所设定的许可事项仍存在的情况下由行政机关在个案中统一作出不批准决定。依据公法原理，行政许可的本质并非赋予相对人权利，而是“行政机关在具备特定的法定要件时作出的具有解除由法律、法规设定的一般性禁止(不作为义务)的法律效果的行为。”换言之，统一的拒绝许可相当于对某项行为的一般性禁止，而许可事项仍存在意味着该一般性禁止可以解除，这在许可的法理层面有矛盾。在操作层面，对于具备条件的许可申请予以拒绝不符合《民办教育促进法》，且根据该法第14条第2款和第18条第2款，行政机关作出拒绝许可决定，应当说明理由，而根据《意见》或上级指示并不是合法的拒绝理由。

运用法律解释可缓解这一问题。根据《民办教育促进法》第2章的规定，校外培训机构的设立包括筹备设立和正式设立两个环节，总体上应先由教育行政机关审批，再由市场监管机关审批，即需获得两项许可。在市场监管机关审批环节，由于该法第19条第4款规定“取得办学许可证后，进行法人登记，登记机关应当依法予以办理”，故未留给市场监管机关以裁量空间。裁量空间存在于教育行政机关审批环节。对此可考虑类推适用《民办教育促进法》第11条“设立民办学校应当符合当地教育发展的需求”以及《民办教育促进法实施条例》第15条第2款“设立实施义务教育的民办学校，应当符合当地义务教育发展规划”的规定，以不符合当地教育发展需求或义务教育发展规划为由拒绝相关校外培训机构的设立申请。

以上法律解释方法只是缓解《意见》与现行立法矛盾的权宜之计，符合形式法治的治本之策是在时机成熟时修改《民办教育促进法》，明确禁止设立新的面向义务教育阶段学生的学科类校外培训机构。

（二）变更许可

“现有学科类培训机构统一登记为非营利性机构”相当于变更许可，即变更已发放许可的内容。《民办教育促进法》第19条规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。”很明显，变更许可与上述规定存在矛盾且对校外培训机构影响巨大，从完善形式法治的角度应修改《民办教育促进法》，将学科类校外培训机构限定为非营利性质。对于已发放的营利性许可，基于信赖利益保护原则，应在给予校外培训机构合理补偿后再进行变更。

（三）设定许可

“对原备案的线上学科类培训机构，改为审批制”相当于设定许可。对于线上学科类培训机构，原本依据2019年《教育部等六部门关于规范校外线上培训的实施意见》采用备案制，《意见》将其改为审批制等于新设许可。根据《行政许可法》第14条第2款，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。《意见》可看作广义上的国务院决定，因此有权设定该项许可。问题在于，第一，根据《行政许可法》第14条第2款，以国务院决定形式只能设定临时性许可，否则国务院应及时提请全国人大及常委会制定法律，或自行制定行政法规。第二，根据《行政许可法》第18条，设定行政许可的同时应规定许可的实施机关、条件、程序、期限。《意见》只设定了许可，但对于所设定许可的实施机关、条件、程序、期限并未提及。《意见》发布之后教育部办公厅等六部门联合下发了《关于做好现有线上学科类培训机构由备案改为审批工作的通知》，填补了以上漏洞，但由行政规范性文件来细化许可事项与《行政许可法》不符。第三，《意见》要求“对已备案的线上学科类培训机构全面排查，并按标准重新办理审批手续”违反法不溯及既往原理，损害了法的安定性。

《意见》实施迄今已4年，显然已不属于临时性许可。根据形式法治的要求，未来国务院应以行政法规形式如修改《民办教育促进法实施条例》设定上述许可，并明确具体的实施机关、条件、程序、期限。法不溯及既往原理并非牢不可破，但即使要溯及既往，也要保护校外培训机构的信赖利益，并给其留出合理时间。

四、事中监管：实行政府指导价与限制资金使用

在事中监管方面，《意见》较引人关注的是针对培训价格与收费的管理：“将义务教育阶段学科类校外培训收费纳入政府指导价管理……通过第三方托管、风险储备金等方式，对校外培训机构预收费进行风险管控。”这里涉及实行政府指导价与限制资金使用两项行政行为。

（一）实行政府指导价

综合《价格法》第18条和《意见》中“坚持校外培训公益属性，充分考虑其涉及重大民生的特点”的规定，实行政府指导价这一行政行为的依据应是《价格法》第18条第(五)项：“重要的公益性服务价格”实行政府指导价。《意见》在这方面的法律依据较充分。问题在于，第一，《价格法》第19条第1款要求政府指导价的定价权限和具体适用范围必须以中央和地方定价目录为依据。从中央与地方定价权限划分来看，校外培训价格应由地方定价目录确定。虽然《意见》的权威性高于定价目录，但从形式法治角度看，《意见》本身并非定价目录，通过《意见》实行政府指导价存在合法性瑕疵。第二，《价格法》第23条规定：“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度。”目前政府指导价的确定，无论通过定价目录还是其他形式，都缺乏听证程序，校外培训监管领域也是如此。有些地方定价目录在确定前会公开征求意见，客观地讲，这与听证制度达到的效果类似。因此从完善形式法治角度，未来既可以在确定定价目录前举行听证，也可以修改《价格法》，将公开征求意见与听证制度并列，由行政机关根据实际情况选择。

（二）限制资金使用

“通过第三方托管、风险储备金等方式，对校外培训机构预收费进行风险管控”这一事中监管措施，在《意见》出台之前就已出现。《意见》出台后，2021年10月，教育部等六部门联合下发的《关于加强校外培训机构预收费监管工作的通知》对此监管措施进一步明确：“各地可结合实际，采取银行托管、风险保证金的方式，对校外培训机构预收费进行风险管控”，即将此监管措施确定为两类：银行托管与风险保证金。

两类措施均属行政机关对校外培训机构做出的限制资金使用行为，不属于现有已模式化的行政行为，因此也就无法用相应专门立法进行规范。但作为对相对人合法权益有重大影响的负担行政行为，应当符合法律保留原则，即具备立法的明确授权。《民办教育促进法》第37条规定：“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用。”《民办教育促进法实施条例》第44条针对非营利性培训机构资金监管仅规定：“非营利性民办学校收取费用、开展活动的资金往来，应当使用在有关主管部门备案的账户。有关主管部门应当对该账户实施监督。”两条文中均无银行托管或风险保证金的要求，其中的“依法”与“监督”均应作狭义理解，而不应随意泛化。目前这两种限制资金使用行为的依据均为行政规范性文件。我国尚无行政法典或《行政程序法》对行政规范性文件的制定进行统一规范，但地方层面的相关立法已形成共识，即行政规范性文件应是执行性的，不应包含创设权利或增加义务的内容。典型如《湖南省行政程序规定》第47条规定：“规范性文件不得创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等事项……没有法律法规、规章依据，规范性文件不得作出限制或者剥夺公民、法人或者其他组织合法权利或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。”《上海市行政规范性文件管理规定》第12条也有类似规定。从完善形式法治角度，应修改《民办教育促进法实施条例》，明确赋予教育行政机关以限制校外培训机构资金使用的行政权。

五、事后监管：行政处罚与行政强制

《意见》对事后监管着墨不多，这也符合实际，因为其中涉及的广告违法行为、不正当竞争行为、垄断行为等，行政机关都可直接援引《广告法》《反不正当竞争法》《反垄断法》等进行查处，相关立法对法律责任的规定也比较完善，此均非教育行政执法的重点。《意见》作为行政规范性文件无权设定行政处罚，其中偶尔提及的行政处罚(如“坚决取消培训资质”)由于有明确的法律依据(《民办教育促进法》第62条)，在合法性上不存在问题。

校外培训事后监管存在的问题主要是监管手段不足。如《未成年人保护法》第33条第3款规定校外培训机构不得对学龄前未成年人进行小学课程教育，但并未规定相应法律责任。尽管在监管中居于核心地位，但教育行政机关的监管手段尤其缺乏。《意见》指出：“教育部门要抓好统筹协调，会同有关部门加强对校外培训机构日常监管。”而监管手段不足一定程度上制约了这一监管职能的履行。

（一）行政处罚

校外培训监管中的行政处罚极为引人关注，行政处罚作为典型的侵益性执法行为，能够集中反映、评价校外培训监管法治化的程度。针对校外培训的行政处罚主要规定于《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》。两部立法既有单罚制也有双罚制，前者是只处罚举办者，后者是同时处罚校外培训机构与举办者。其中《民办教育促进法》第62条针对具有办学许可的校外培训机构违法行为设定处罚，第64条针对不具有办学许可的举办者违法行为设定处罚。《民办教育促进法实施条例》第62条针对具有办学许可的举办者的违法行为设定处罚。总体看来，两部立法对具有办学许可时出现的违法行为重点关注，无论是校外培训机构违法还是举办者违法都有相应较完备的处罚，针对校外培训机构违法的处罚包括警告、没收违法所得、责令停止招生、吊销办学许可证；针对举办者违法的处罚包括没收违法所得、一定期限内不得参与学校管理、永久不得参与学校管理。相比之下，对于不具有办学许可时出现的违法行为，相关处罚比较薄弱，种类与力度都不够。一方面，单罚制下仅处罚举办者；另一方面，针对举办者所设定的处理措施仅包括责令停止办学、退还所收费用、对举办者处违法所得一倍以上五倍以下罚款。其中的责令停止办学、退还所收费用两项属“责令改正违法行为”，性质上不属处罚，属于处罚的只有“处违法所得一倍以上五倍以下罚款”一项。

校外培训监管实践中，具有办学许可的校外培训机构违法或举办者违法固然存在，但更多的是不具有办学许可的校外培训机构违法或举办者违法。实践中，大量校外培训机构及举办者为减少成本、躲避监管，在未取得教育行政机关颁发的办学许可证前提下，到市场监管机关注册登记成立公司，以“教育咨询”或“文化培训”等名义上的经营范围为掩护，开展校外培训活动。《意见》发布后被查处的违法行为也集中于此。问题在于，第一，根据《民办教育促进法》第64条，此时教育行政机关只能处罚举办者，无权处罚校外培训机构或双罚，已通报案例中处罚校外培训机构的做法缺乏依据。第二，单就处罚举办者而言，“违法所得一倍以上五倍以下”的罚款力度不够，处罚种类也过于单一。实践中不具有办学许可的校外培训机构往往规模较小或化整为零，被查处时举办者的违法所得往往不高，这导致罚款数额不高，难以震慑违法行为。同时，仅靠罚款一项处罚也难以应对各种违法情形。决策者已意识到该问题，教育部、中央编办、司法部于2022年1月联合印发了《关于加强教育行政执法深入推进校外培训综合治理的意见》，其中就提出：“建立完善严重违法惩罚性赔偿和巨额罚款制度、终身禁入机制，让严重违法者付出应有代价。”从实质法治角度，这一方向无疑值得称道，但同时需注意符合形式法治的基本要求。根据《立法法》第11条第(8)项，惩罚性赔偿属民事基本制度，应由法律或经授权的行政法规设定。根据《行政处罚法》第13条第2款，部门规章只能设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚，无权设定巨额罚款制度或终身禁入机制。因此，仅靠教育部门自身无法实现校外培训行政处罚的有效扩权。

尽管如此，教育部门仍在此方向上不断努力。《教育行政处罚暂行实施办法》自1998年颁布以来，二十多年基本未曾修改，严重落后于教育行政执法实践，已于2024年2月22日被教育部废止。2023年10月15日，教育部颁布的《校外培训行政处罚暂行办法》(以下简称“《办法》”)施行，对教育行政机关在校外培训监管中行使的行政处罚权做了较大幅度调整扩充，是完善校外培训监管形式法治的重要步骤。然而，尽管该《办法》出台前曾广泛征求意见，但仍存在许多不符合形式法治的问题。一是不应设定通报批评。作为部门规章，《办法》可以设定通报批评，但根据《行政处罚法》第13条第2款，前提是尚未制定上位法，若已有上位法且上位法未设定该处罚，则《办法》不应设定。通报批评是2021年《行政处罚法》修改后新增加的处罚种类，《民办教育促进法》与《民办教育促进法实施条例》均未设定，因此《办法》设定通报批评涉嫌违反《行政处罚法》。二是对于不具有办学许可时出现的违法行为未设定针对校外培训机构的处罚或双罚。如前述，实践中存在大量不具有办学许可的校外培训机构违法或举办者违法，但根据《民办教育促进法》第64条，教育行政机关只能处罚举办者，无权处罚校外培训机构或双罚。《办法》本应填补这一空白，补充设定针对校外培训机构的处罚(罚款)或双罚。与前述通报批评的情况不同，《民办教育促进法》作为上位法可视为已经设定了该处罚，《办法》有权将其细化(增加处罚对象)。遗憾的是，《办法》花了大量篇幅重复上位法的规定，却在应当扩充的领域止步。三是《办法》无需专门列举处罚种类。《办法》第5条显然模仿了《行政处罚法》第9条。《行政处罚法》作为行政处罚领域的基本法、控权法，其第9条对处罚种类的抽象提炼并非对行政机关普遍赋权，而是起到规范调控单行法设定权的作用。《办法》作为单行法，其只需设定具体处罚即可，而无需再在总则部分专门列举处罚种类。此外，《办法》第5条所列举的“没收非法财物”在分则中并无体现，《民办教育促进法》与《民办教育促进法实施条例》也均未设定，应当删去。

造成以上问题的根源实为上位法，有学者指出“《民办教育促进法》的制定系围绕民办学校而展开，在修订后虽一体适用于校外培训机构，但并未观照校外培训的特殊定位。这不仅将消解校外培训对学校教育的补充作用，而且会限制校外培训监管实践进一步探索的空间，包括立法空间。”从完善形式法治角度，应结合修改后的《行政处罚法》和校外培训监管的实际，完善《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》的相关罚则：一是在处罚种类中增加通报批评；二是对于不具有办学许可时出现的违法行为，将校外培训机构也列入处罚对象或设定双罚。

（二）行政强制

根据《行政强制法》，行政强制包括行政强制执行与行政强制措施，行政强制执行只能由法律设定，但即使法律未设定，行政机关也可申请法院强制执行，因此是否设定校外培训监管领域的行政强制执行应根据现实需要确定。行政强制措施可由法律、行政法规、地方性法规设定，考虑到实践中常用行政强制措施主要是查封、扣押，而这两项均可由地方性法规设定，故各地可根据实际情况通过地方立法进行差异化监管。需注意的是，地方性法规创设行政强制措施的前提依然是无上位法，若有上位法而上位法未设定，则地方性法规无权设定。《民办教育促进法》与《民办教育促进法实施条例》作为上位法均未设定行政强制措施，因此地方立法如有需要仍应与中央立法联动，由法律、行政法规创设行政强制措施后再由地方性法规予以细化。

六、结语

以《意见》为代表的针对校外培训的治理是党中央、国务院面向教育治理全局、基于我国发展实际作出的重要部署，符合人民群众根本利益，在根本上具备实质合法性。但我们不应止步于此，更应从建设法治国家、法治政府高度进一步完善校外培训监管的形式法治。这当中涉及大量立法修法工作，很难一蹴而就：“当代中国的法治现实主义更关注法治现实进程及其制约因素……更强调分步推进战略，谨慎寻求近期行动的可行性及其与远期行动之间的协调与衔接。”近期现实目标是修改《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》，将《意见》提及的具体监管措施注入其中，充实校外培训监管的“工具箱”。《校外培训管理条例》也应按照形式法治标准梳理，进一步系统提升校外培训监管法治化水平。

文章转载自《贵州社会科学》2025年第3期，本文章仅限学习交流使用，版权归原作者所有。

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