最高院：内部承包并被任命为分公司经理，能否认定为实际施工人？|实际施工人|承包人|最高院|约定

作者：周军律师.

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在建设工程领域，不少施工企业员工以内部承包名义承接工程，同时被任命为分公司经理，其身份究竟属于企业内部人员还是实际施工人，直接影响权益主张与责任承担。

那么，员工内部承包并被任命为分公司经理，能否认定为实际施工人？

最高院在《某甲公司、郝某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审案》中明确：

虽然承包人与员工签订内部承包协议且任命该员工为承包人分公司经理，但从该合同约定内容来看，该合同系承包经营关系，且分公司经理自负盈亏，此种权利义务关系与正常的劳动合同法律关系明显不同，双方虽无借用资质协议，但实际施工人以承包人分支机构负责人名义组织施工，为借用资质常见情形，故应将该员工认定为实际施工人。

本案争议焦点为，郝某是否系案涉工程实际施工人，是否具有本案诉讼主体资格。

根据原判决查明的事实，虽然案涉《分公司年度目标责任制承包合同》中有任命郝某为某乙公司十五分公司经理的约定，但从该合同约定的权利义务看，某乙公司与郝某系承包经营关系，且分公司经理“亏损全负、超利全留”，此种权利义务关系与正常的劳动合同法律关系明显不同。

本案中某乙公司与郝某之间虽无借用资质协议，但在建设工程实务中，实际施工人以承包人分支机构负责人名义组织施工亦属借用资质的常见情形，且某乙公司在原审诉讼中亦认可郝某系借用某乙公司资质组织施工，原判决据此认定郝某系案涉工程实际施工人并无不当。

关于某甲公司主张能够请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人的问题，根据原判决查明的事实，案涉建设工程施工合同的权利义务系由郝某实际履行，故原判决认定郝某具有向某甲公司主张权利的诉讼主体资格，法律适用并无不当。

【裁判观点简析】

该案精准界定了内部承包与实际施工人的核心区别，明确了此类身份认定的关键标准，核心裁判要点如下：

第一，核心看是否实际投入、自负盈亏。

认定实际施工人的关键，并非是否为企业员工、是否担任分公司经理等职务，而是是否实际投入资金、设备、人力，独立完成工程施工并自负盈亏。本案中，该员工虽为企业员工且被任命为分公司经理，但项目由其自筹资金、独立施工、自行承担风险，企业未参与实质管理，符合实际施工人的核心特征。

第二，内部承包不能规避实际施工人认定。

合法的内部承包，是企业内部经营管理模式，企业需对项目进行实质管理、承担相应责任，承包人不具备独立的实际施工人身份。但本案中，双方签订的内部承包协议仅为形式，实质是员工借用企业资质承揽工程，企业未履行管理职责，该内部承包关系不能否定员工的实际施工人身份。

第三，分公司经理身份不影响实际施工人认定。

分公司经理的职务仅代表其与企业的内部管理关系，若该职务人员实际独立完成工程施工、自负盈亏，其身份可被认定为实际施工人。不能仅凭职务身份，就否定其实际施工人的主体资格，应结合实际施工行为、权责承担情况综合判断。