作者：张春律师 知恒广州刑事专业委 副主任 、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护、电话：170 6045 1589（微信同号）；
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备注：本文原创，未经许可不能转载
导语
在《成功案例：L某某百万诈骗罪改职务侵占罪的成功辩护经验》一文中，张春律师与各位分享了如何将诈骗罪改为职务侵占罪的辩护思路，最后检察院确实也听取了辩护人的法律意见将罪名改为职务侵占罪。目前，这个案件已经到了审查起诉阶段，张律师团队也刚刚查阅完卷宗，为当事人出具了第一份法律意见。在这份法律意见中，张律师的主要辩护方向就是为当事人争取拿到从犯情节，尽量做到从轻、减轻或免除处罚。因此，这篇文章主要与各位分享在职务侵占罪的共同犯罪中，如何作主从犯的辩护。
一、什么是主从犯？其法律定性有何区别？
根据《刑法》第二十六条，主犯指的是“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”；而二十七条规定从犯指的是“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。简单而言，共同犯罪中必然有两个或两个以上的行为人参与犯罪，其中起到组织、指挥、策划等主要作用的，是主犯；起辅助、协助作用的，是从犯。但需要说明的是，共同犯罪中并不必然会存在从犯，当行为人同时在犯罪中起到相同或类似作用时，将有可能被界定为共同正犯而不作主从犯的区分。单纯从法律界定上来理解主从犯或许存在一定的抽象性，本文中张律师将通过亲办的职务侵占罪案例帮助各位切实具体地理解主从犯。
而为何主从犯的界定如此重要呢？其核心原因在于两者在量刑幅度上存在巨大区别。按照《刑法》规定，主犯应当按照其参与的或组织的、指挥的全部犯罪处罚，犯罪集团的首要分子需按照集团所犯的全部罪行处罚。而对于从犯而言，应当从轻、减轻或免除处罚；具体而言，最高人民法院、最高人民检察院在《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中明确规定：“（五）对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”简单来讲，在共同犯罪中，从犯情节是拿到从轻、减轻甚至免除处罚的重要砝码！
当我们知道从犯情节在共同犯罪中的重要作用后，下一步的问题则是如何结合案件情况与法律规定去拿到从犯情节。本文张春律师将详细拆解L某某案件的具体案情与流程，与各位分享如何在职务侵占案件中作从犯的辩护。
备注：由于本案目前还处于办理阶段、无法透露过多案件信息，故张春律师此处仅在辩护要点上做分享，不披露具体的案情。
二、在职务侵占的共同犯罪中，如何作主从犯辩护？
在开展本主从犯辩护过程中，张律师主要通过如下要点进行论述：
（一）犯意的提起
在共同犯罪中，主犯往往是首先提起犯意的角色，而后指使或教唆其他人员参与到共同犯罪中。因此，辩护人在对共同犯罪案件作辩护时应当首先梳理：1.在共同犯罪中究竟是谁首先产生的动机？2.在共同犯罪中究竟是谁首先产生的犯意？而对于犯罪动机与犯意的寻找，则需要辩护人通过在案人员的口供对比、客观的微信聊天记录、转账记录等数据、不同人员在共同犯罪链条中的不同作用、犯罪获利的分配比例等要素来梳理。
（二）犯罪方法的提出
犯罪中行为人从犯罪动机发展到犯意，而后进入具体的实行行为，其中就包含了具体的犯罪方法。而对主从犯而言，主犯往往是积极提出犯罪方法、保障犯罪顺利进行的角色。对于辩护人来说，部分案件可以明确是哪个行为人提出的犯罪方法，而部分案件则需要通过反推——即基于知识、专业、地位优势等才能提出对应的犯罪方法，对于不具备优势地位的行为人而言，其不可能提出该犯罪方法。当出现当事人之间供述互相矛盾、无法得出一致结论的情形，此时则需要通过案件现有的客观情况，例如当事人的知识背景、业务内容等做有依据的推定。
（三）犯罪分工
在存在主从犯的共同犯罪中，行为人之间往往存在不同分工，例如在入室盗窃案件中，有人负责在门口放风、盯梢，有人负责入室盗窃财物。在职务侵占罪的共同犯罪中，分工方式也是判断主从犯地位的重要因素。以张律师经办的本案为例，本案中确定具体作案数额、确定具体的作案时间以及关键的资金结算环节均是由一个行为人完成，该行为人对作案的整个过程起到控制、决定作用，这也就决定了该行为人在本案的主犯地位。
（四）利润分配
在共同犯罪中，主犯往往截取犯罪所得的大部分利润，从犯只获得其中的一部分利润。在张律师经办的案例中，具体的利润分配方式、实际获得的分配方式都是由一个行为人决定的；而张律师代理的L某某甚至并不知晓一次作案可能产生的实际利润，由此对比则可以得出两人在共同犯罪中的不同地位。
综合上述，职务侵占案件中主从犯的辩护点是细小和精细的，当然也可能包括张春律师凝练的上述要点以外的辩点，只有辩护律师通过细致的阅卷与比对才能在具体案件中提炼出事实根据与辩护方向。在L某某职务侵占的案件中，张律师就是通过多次的详细阅卷，逐步梳理出H某某等人实施虚增作业的全流程、具体作业环节、实际作业利润、利润分配比例等要点，进而最终梳理出L某某作为本案从犯的辩护方案。与各位共勉！
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