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（来源：金杜研究）
注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工合同签订相关法律问题”、“建设工程施工合同变更相关法律问题”、“建设工程施工合同中止和解除相关法律问题”、“建设工程价款相关法律问题”、“建设工程工期相关法律问题”、“建设工程质量相关法律问题”、“建设工程价款优先受偿权相关法律问题”、“与实际施工人相关的法律问题”等建设工程领域较为常见和多发的各种争议问题。
建设工程系列专业文章由金杜律师事务所争议解决部地产资源组全体合伙人对相关专业问题进行了充分细致的讨论，并检索了大量的司法实践案例，同时进行了合理的分工安排起草完成。本文主要由深圳办公室合伙人赵显龙和王涛负责。
01
问题解析
政府投资的建设项目中，为保障财政资金合理使用，合同约定以审计机关审计结果或财政评审机构评审结论作为工程价款结算依据的做法较为普遍，由于政府审计、财政评审与发承包人之间的结算审核在审查目的、范围、标准上并不完全相同，审计结果或财政评审结论与承包人申请结算的金额之间往往存在较大差距，承包人因此可能主张审计结果或财政评审结论“不真实、不客观”，在诉讼中请求对工程造价进行司法鉴定，这已经成为建设工程领域常见的争议类型之一。在此情况下，应如何确定政府投资工程的造价依据？本文将结合相关法律规定和司法实践，具体分析和讨论如下：
1. 审计结果或财政评审结论作为工程价款结算依据应以合同明确约定为前提
审计机关、财政评审机构对政府投资项目进行审计、评审，本质上属于行政监督和财政管理行为，重在保障财政资金安全、规范投资管理，其与发承包人之间基于平等民事主体关系进行的工程价款结算，在审查目的、范围和标准上并不完全相同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“建工司法解释二”）第十三条规定，当事人请求按照审计结果或财政评审结论结算工程价款的，需双方在建设工程施工合同中作出一致同意以审计机关出具的审计结果或财政评审机构出具的评审结论作为确定工程价款依据的明确约定，且该约定应指向特定的行政监督机关、直接关联工程价款结算、内容不存在歧义。如合同仅泛泛约定“工程结算经审计后支付”、“以业主/第三方审计为准”等，存在被认定为约定不明，进而审计结果或财政评审结论无法作为工程价款结算依据的风险。
2. 审计结果或财政评审结论与合同约定明显不符，承包人可以申请司法鉴定
为尊重当事人意思自治，若双方施工合同存在以政府审计或财政评审机构意见作为工程价款结算依据的明确约定，原则上法院不会同意当事人关于重新鉴定的申请。但根据建工司法解释二第十三条规定，如承包人有证据证明审计结果或者财政评审结论与施工合同约定明显不符，主张审计结果或财政评审结论“不真实、不客观”的，人民法院应准许其对工程造价进行司法鉴定的申请。
结合司法裁判观点，与合同约定“不符”的常见情形主要有：一是未适用合同约定的计价规则，如合同约定按定额计价而审计采用市场价、定额套用错误等；二是工程量认定标准与合同约定存在偏差，如工程量计算上存在漏项、计量口径与合同约定不一致等。
3. 审计结果或财政评审结论未在合理期限内出具时，应区分原因处理
因承包人原因导致政府审计或财政评审无法及时推进的，如承包人未按照约定报送竣工结算资料、怠于补充材料或提供图纸等，法院一般会认为承包人具有过错，对其工程造价司法鉴定申请不予支持。
因非承包人原因导致审计结果或财政评审结论未在合理期限内出具的，如发包人拒绝接收承包人提供的结算资料、恶意迟延向审计机关或财政评审机构报送资料、因审计机关或财政评审机构原因导致迟延等，法院一般会允许承包人突破合同约定，准许承包人提出的工程造价司法鉴定申请。
就“合理期限”而言，根据建工司法解释二第十三条规定，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，由人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。
4. 结论与建议
在政府投资的建设项目中，审计机关审计结果或财政评审机构评审结论并非当然作为工程价款的结算依据，其适用必须以明确的合同约定为前提，在合理期限内出具，并且未明显违反合同中与“价格”等有关的约定。当审计结果或财政评审结论非因承包人原因久拖不决或与合同约定明显不符时，人民法院将准许承包人提出的工程造价司法鉴定申请。发承包双方在签订合同时，也应尽量写明具体的审计机关或财政评审机构的名称，明确审计结果或财政评审结论出具的期限、逾期未出具结论的替代结算机制等，以防范后续争议。
02
相关案例
案例1：北京甲建筑工程有限公司、北京市海淀区乙管理处建设工程施工合同纠纷民事裁定书（案号：（2020）最高法民申3900号）
再审法院最高人民法院认为：案涉《施工合同》“合同条款专用部分”第33.2.5（b）条约定，待竣工验收合格后签订保修合同，工程结算经审计审核后，支付到总工程价款的95%，其余5%作为质量保证金，待缺陷责任期满后一次性付清。第36.1.2条约定，发包人应当在收到承包人提交的相关竣工结算报告和完整的竣工结算资料后的90天内完成审核，并提出审查意见。第36.1.6条第（1）项约定，如果监理人、发包人、审计人不同意或不能证实该竣工结算报告中某些部分，承包人应根据监理人、发包人、审计人的合理要求，进一步提供任何必要的资料并就双方所达成的一致意见对该竣工结算报告进行修改，承包人应编制并向发包人提交这种经三方同意的竣工结算报告。由上述约定可知，案涉《施工合同》虽然存在“审计”的字样，但并未明确审计主体。海淀区政府委托丙造价公司对涉案工程结算进行审核，丙造价公司于2015年9月15日出具《决算审核报告》，乙管理处和甲公司均盖章确认，应当认定审计工作已经完成。乙管理处主张该审核报告应由海淀区常务会审议通过后，方能作为结算依据，但合同并未约定竣工结算报告需经海淀区常务会审议。从《批复意见书》内容看，决算审核报告已经通过政府相关部门的审议，海淀区审计局、财政局均盖章确认，能够认定案涉工程款项的审计工作已完成，工程款支付条件已经成就，乙管理处应当根据《施工合同》约定支付甲公司工程价款。
案例2：中国甲工程局有限公司、乙建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书 （案号：（2021）最高法民再82号）
再审法院最高人民法院认为：虽然财政部门或审计部门对工程款的审计，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律约束力，但如果当事人明确约定以政府审计结果作为结算依据的，应尊重当事人意思自治。如果政府审计长期没有结果，致使工程总结算价无法计算，或审计结果与工程实际情况不符或与合同约定不符的，不应当直接以政府审计结果作为民事案件的判决依据。根据查明的事实，甲公司与乙公司约定通过业主委托的第三方审计或政府审计部门审计两种方式计算工程总结算价，故不论《报告书》是业主委托的第三方审计还是政府审计部门的审计，均是双方约定的计算案涉工程总结算价的依据。甲公司以《报告书》为新证据申请再审，但该《报告书》系在二审结束后作出，未经过一、二审程序的质证，现乙公司不认可《报告书》的审计结论，且甲公司、乙公司均认可《报告书》存在计算错误和漏审项目等问题，乙公司也已提供证据证明审计结果与合同约定及实际施工情况不符。因此，应当组织各方当事人对《报告书》进行质证，并根据案涉工程的相关合同和施工资料等确定工程量，对《报告书》中的计算错误和漏审项目，应通过补充审计、当事人协商或司法鉴定等合法的方式予以确定，进而确定案涉工程的总结算价。
案例3：海南甲开发有限公司、海南乙建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：（2021）最高法民申1739号）
再审法院最高人民法院认为：人民法院对审计机构出具报告的合法性、合理性负有审查义务及权力，如经审查，确有证据证明审计意见（或结论）存在明显不真实、不客观、不合理之处，该审计意见则不应作为认定案涉工程价款结算的依据。原审法院根据公平原则以及前述案件情况，并综合考虑双方对工程结算款存在分歧、审计报告与施工事实不符等因素，准许乙公司申请对工程造价进行鉴定。鉴定机构对异议作出合理合法的解释，以《鉴定意见书》作为认定案涉工程价款的依据并无不当。故裁定驳回甲公司的再审申请。
案例4：黄某、郴州市甲投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2020）最高法民终630号）
二审法院最高人民法院认为：一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案中，甲公司于2014年1月7日向郴州市审计局出具《关于郴州市某项目竣工结算报送审计的函》后，至黄某2017年提起本案诉讼，郴州市审计局始终未作出审计结论，原审法院根据黄某的申请，委托进行造价鉴定，并无不当。甲公司主张合同已经约定以审计报告为结算依据，原审法院贸然启动司法鉴定违法，没有事实、法律依据，本院不予支持。
业务领域：房地产及基础设施、建筑工程、证券、公司等专业领域的诉讼/仲裁与非诉讼业务
在房地产法律服务领域，赵显龙律师的专业法律服务经验范围涵盖了房地产行业全流程；包括土地使用权交易，房地产项目并购，融资（信托、资管、私募基金形式），合作开发，房地产买卖及租赁、物业管理、酒店管理、招商运营等以及在此过程中引发的诉讼/仲裁案件。赵显龙律师在工业地产、城市更新（旧城改造）、城市综合体开发及运营业务以及外资投资境内房地产方面拥有丰富的经验。在建设工程法律服务领域，赵显龙律师代表多家业主及/或施工单位从项目代建或项目管理到招投标、设计、监理、施工、工程造价及咨询、竣工结算、二次装修等方面以及在此过程中引发的诉讼/仲裁案件提供全过程法律服务。此外，赵显龙律师在新基建领域，为多家政府及高科技企业客户在智慧城市、数字化转型项目中提供有关方案设计、政府采购、招投标、项目管理等方面的专业法律服务。
王涛
合伙人
争议解决部
wangtao1@cn.kingandwood.com
业务领域：房地产、建设工程、公司治理相关的诉讼/仲裁/执行和非诉讼业务
王涛律师在房地产、建设工程的相关诉讼和非诉业务有着较为丰富的执业经验，尤其是对建筑工程招投标、施工、设计、监理、装修与索赔全过程的非诉讼法律业务及建设工程领域纠纷案件的诉讼/仲裁/执行业务有着较为深入的研究。王涛律师先后参与过多宗房地产及基础设施、建筑工程类及公司类的非诉、诉讼和仲裁业务。除传统基建领域外，王涛律师还在新基建领域的法律业务拥有非常丰富的经验。同时，在公司治理法律服务领域，王涛律师擅长公司股东之间的争议解决业务、公司破产清算业务等公司类的争议解决服务，曾代表多家知名企业处理公司治理过程中的纠纷事宜，并擅长通过诉讼、谈判等综合手段协助客户解决问题。
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