李营营律师分享：软著共同侵权，如何认定使用者存在主观过错？
重点审查其是否尽到合理注意义务，被诉后注意义务要求更高
阅读提示：
无过错责任是软件著作权直接侵权时承担责任的归责原则，行为人的心理状态如何、是否具有主观过错，只影响损害赔偿数额或救济方法，并不影响对行为构成直接侵权的认定。过错责任是软著共同侵权时的归责原则，主观过错是承担责任的构成要件之一。若直接侵权行为人软件代理商为无权代理，在无代理权限、超越代理权限或在代理权限过期后，仍对第三方意愿使用者出售软件，如何认定使用者未尽合理注意义务，进而决定其存在过错？本期，李营营律师团队根据多年来办理软件著作权的经验，结合最高人民法院审结的一则二审典型案例，与大家分享在软件著作权侵权纠纷类案件中，如何认定共同侵权中的主观过错因素。
裁判要旨：
在侵害计算机软件著作权共同侵权纠纷中，原本已尽合理审慎义务的使用者，在接收所使用软件的相关诉讼材料后，应当尽到更加审慎的注意义务，及时复核并判断是否应停止使用涉案软件。使用者如果未及时复核并判断，法院可认定共同侵权行为成立。
案情简介：
1.原告北京某 1 科技股份有限公司（简称某 1 科技公司）是某生产线赋码系统Ｖ4.0等版本的著作权人，持有相关计算机软件著作权登记证书。
2.被告张某、被告刘某曾在原告某 1 科技公司长期从事与涉案软件有关的销售和服务工作，有接触权利软件的可能性。被告北京某某科技有限公司（简称某某科技公司）成立于 2012 年 8 月 29 日，发起人及高某均为被告张某的近亲属。被告某某制药有限公司（以下简称某某制药公司）在日常生产中使用某生产线赋码系统。
3.2020 年 9 月 14 日，原告某某 1 科技公司发现，被告某某制药公司所使用的某生产线赋码系统来自于被告某某科技公司，而原告某某科技公司并非其授权代理商，将四被告诉至北京知识产权法院，要求四被告停止侵权、赔偿损失21309255.98 元。
4.一审中，原告向法院提出申请，对被告某某制药公司经营场所内使用的涉案软件进行了证据保全。被告某某制药公司向一审法院提交了其与被告某某科技公司签订的 8 份合同及发票，主张其 31 条生产线使用的涉案软件系其向被告某某科技公司购买，不构成侵权。
5.2022 年12月30日，北京知识产权法院审查认为，以被告某某制药公司收到本案起诉材料的时间为节点分为前后两个阶段，前一个阶段不构成共同侵权，后一个阶段构成共同侵权，裁定部分支持原告诉讼请求。被告某某制药公司不服，上诉至最高人民法院。
6.2024 年 6 月 26 日，最高人民法院维持一审原判，驳回被告某某科技公司上诉请求。
案件争议焦点：
在软著共同侵权中，如何认定使用者存在主观过错？
法院裁判观点：
一、被告某某制药公司收到本案诉讼材料前的被诉行为，虽未获得原告某1 科技公司的授权，仅从被告某某科技公司处购买，但由原告某 1 科技公司相关工作人员进行安装并可以正常使用，已尽到基本的审查义务，且已支付合理对价，不构成侵权
北京知识产权法院认为：“关于某某制药公司在收到本案起诉材料前使用涉案软件的行为，张某曾系某 1 科技公司的员工，且张某使用某 1 科技公司邮箱并以某 1 科技公司名义与某某制药公司沟通其与某某科技公司购买涉案软件和提供服务的相关事宜，该过程中亦有某 1 科技公司其他员工参与，可以认定某某制药公司已对某某科技公司的代理商资格尽到了基本的审查义务。某某制药公司已按照其与某某科技公司的合同约定支付了相应对价，且涉案软件系由某 1 科技公司相关工作人员进行安装并可以正常使用，某 1 科技公司亦未能提交证据证明涉案合同的软件价格存在明显不合理的情形。综合考虑上述情况，某 1 科技公司提供的证据不足以证明某某制药公司在此阶段使用涉案软件存在过错，以及与某某科技公司、张某存在实施共同侵权的意思联络。因此，某某制药公司在此阶段的行为与某某科技公司、张某不构成共同侵权。”
最高人民法院认为：“一审法院只认定某某制药公司在收到本案诉讼材料后的行为与某某科技公司、张某构成共同侵权，对此某 1 科技公司并未提起上诉，某某科技公司、张某上诉亦未对此提出异议，故对于某某制药公司上诉主张中有关于其收到本案诉讼材料前行为的意见，本院不再进行审查。”
二、被告某某制药公司收到本案诉讼材料后的被诉行为，对于其使用的涉案软件存在侵权可能性已经知晓，应尽更加审慎的注意义务，未及时复核并判断是否应停止使用涉案软件，共同侵权行为成立
北京知识产权法院认为：“关于某某制药公司收到本案诉讼材料后继续使用涉案软件的行为，某某制药公司在收到本案起诉材料及证据保全裁定书后，对于涉案软件存在侵权的可能性已经知晓。某某制药公司作为涉案软件复制品的持有人，应当及时谨慎复核某某科技公司是否具有涉案软件授权代理商的资质，并在合理期间内及时判断是否应停止使用涉案软件。但某某制药公司在某某科技公司提供的获得授权依据的《证明》为复印件的情况下，仅依据某某科技公司出具的单方保证，继续在经营活动中使用涉案软件，直至 2022 年 5 月才移除其系统内的涉案软件，其行为难谓善意。因此，某某制药公司在其收到本案诉讼材料后未及时移除涉案软件，继续在经营活动中使用涉案软件的行为，与某某科技公司、张某存在共同侵权的主观过错，故某某制药公司在此阶段的行为与某某科技公司、张某构成对某 1 科技公司享有的涉案软件复制权的共同侵权。”
最高人民法院认为：“某某制药公司在收到本案起诉材料及证据保全裁定书后，对于其使用的涉案软件存在侵权可能性已经知晓。某某制药公司自称收到本案诉讼材料后已对某某科技公司授权代理商的身份进行了充分审查，但其并未发现下列明显的蹊跷细节：某某科技公司此前提交的《证明》缺少原件，所证明的内容未明确指向涉案软件，也未见明确的授权范围、期限等代理授权的必要条款等。某某制药公司收到本案诉讼材料（2020 年 12 月 2 日）后，在明知涉案《证明》为复印件等情况下，依据某某科技公司此前（2020 年 10 月 28 日）出具的单方保证，继续在经营活动中使用涉案软件，直至 2022 年 5 月才移除其系统内的涉案软件。综观某某制药公司的上述行为表现，至少审视其在收到一审法院送达本案诉讼材料后的处置表现，难谓其对于采购和使用的涉案软件是否涉嫌侵害某 1 科技公司的著作权、交易相对方某某科技公司是否确为某 1 科技公司合法代理商等不存在过失。故一审法院认为某某制药公司在其收到本案诉讼材料后，未及时移除涉案软件，继续在经营活动中使用涉案软件的行为，与某某科技公司、张某存在共同侵权的主观过错，构成对某 1 科技公司享有的涉案软件复制权的共同侵权，并无不当，本院予以维持。”
案例来源：
《北京某某科技有限公司、张某等侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书》[(2023)最高法知民终 2034 号]。
实战指南：
一、软件使用者从权利软件的经销商处间接购买软件时，应尽合理审查义务，实质审查代理权限凭证是否真实、所获授权的具体软件名称及版本号、是否仍在代理权期限，形式审查代理手续不能免除共同侵权责任
软件代理商分为有权代理与无权代理两种形式。一般情形下，无权代理分为三种情形，无代理权限、超越代理权限以及在代理权限过期后继续代理。针对上述三种情形，软件使用者从“授权”经销商处间接购买软件时，需核查相应授权手续是否真实，即有无盖章版软件授权经销合同、交易时间是否处于授权合同中注明的授权期限，所授权销售软件的具体名称和相应版本号等，并制作相应台账，留存对应核查材料，以便后续遭遇纠纷时，主张已尽合理审查义务举证。
二、收到所使用软件的起诉材料后，软件使用者应尽更加审慎的注意义务，及时向软件经销商和软件权利人复核相关代理手续的真实性，并判断是否应停止使用涉案软件
软件使用者在软件经销商处购买时已尽一般合理注意义务，并不意味着后续使用软件的过程中，不会遭遇其它权属风险。在收到所使用软件的起诉材料后，也并不能凭借先前交易时已尽一般合理注意义务，而对后续的侵权责任主张抗辩。从权利软件的经销商处间接购买软件，共同侵权人与直接侵权人一并承担侵权责任，以其收到本案起诉材料的时间为节点分为前后两个阶段，在此基础上进一步判断其是否构成共同侵权。软件使用者在使用时，若收到相应诉讼材料，应尽快咨询专业律师是否存在法律风险，提交交易时的相关存档材料，并及时向软件经销商和软件权利人复核相关代理手续的真实性，若发现授权手续不真实，应及时移除涉案软件，停止在经营活动中继续使用涉案软件，并向原告书面通知所采取的措施，及时控制侵权风险。
李营营律师团队专业介绍：
- 李营营律师团队长期专注于商业秘密、计算机软件及企业技术保护领域的争议解决与专项合规服务，能够围绕技术成果从形成、确权、使用、许可到维权的全生命周期提供法律支持。团队服务事项涵盖技术秘密、经营秘密侵权，员工及核心技术人员离职带走资料，竞业限制与人才争夺，软件著作权确权及侵权诉讼，源代码、目标程序、数据库结构和接口调用比对，开源软件合规，技术合作、委托开发、许可实施及成果归属争议。团队注重法律与技术事实的交叉验证，可结合代码仓库、研发文档、版本记录、编译部署信息、服务器日志、邮件及即时通信、访问权限和下载记录，设计电子数据取证、证据保全、行为保全及司法鉴定方案；针对鉴定意见，能够从检材来源、提取过程、哈希校验、版本对应、非公知性、同一性、实质性相似及因果关系等方面开展审查和质证。除诉讼案件外，团队还可协助科技企业建立分级分类的技术秘密保护体系，完善保密制度、涉密载体管理、员工入职在职离职流程、合作伙伴权限控制、研发及代码管理、开源组件审计和技术合同机制，并结合产品形态和商业模式开展风险排查与应急响应。团队坚持以权利基础、技术载体、接触路径、使用行为、损害结果和责任主体为主线构建证据体系，根据委托人的诉讼地位制定权利稳定性论证、侵权链条证明、技术抗辩、损害赔偿计算及谈判解决方案，努力将专业法律服务转化为可执行的技术保护措施。
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