非法经营罪的司法审判逻辑|刑事判决书|刑法|犯罪|罚金|行为人|违法|非法经营罪

组编=最高人民法院

主编=茅仲华沈亮李勇何莉周光权

文源=刑事审判实务

转自：法學悅讀匯館

最高法刑事审判第一、二、三、四、五庭牵头

最高法执行局、研究室、国家法官学院共同编写

执笔人

徐文文郑未媚侯宏林王敏司冰岩

李占梅周铭芳袁登明李红伟罗敏

胡树琪何春燕曾琳柏雪李加玺

吴笛李静肖凤田娟王尚明

张若瑶陈新旺付想兵姚龙兵段凰

罗灿周耀陈鹏展翁彤彦喻海松

宋颐阳张剑许昱郭艳地高蕾

陈攀王肃之汪雷曹东方李宗诚

张勤黄有湘孙淼淼李静然姜远亮

于同志张文波郭慧朱晶晶张传荣

冯喜恒王庆刚任素贤耿磊李振华

马渊杰程韫

统稿校对人员

李红伟马新健罗敏郑未媚

徐文文司冰岩胡树琪郭丰璐

总体来说，从规范层面看，非法经营罪呈现一定的扩张态势。这与我国经济社会快速发展、相关管理规范跟进不够等客观因素相关。实践中，非法经营罪的“口袋化”倾向，需要引起足够重视，在适用把握上，应着眼于社会主义市场经济体制发展方向，着眼于支撑和服务高质量发展，遵循罪刑法定和罪责刑相适应原则，准确把握非法经营罪的构成要件，严格非法经营罪的适用范围。应当做到以下三点：

一是全面落实罪刑法定原则。充分发挥刑法保护功能，对于符合非法经营罪构成要件的行为，以非法经营罪论处，切实维护社会主义市场经济秩序。同时，注重发挥刑法的保障功能，确保无罪的人不受刑事追究。对于没有违反国家规定的经营行为，不得以非法经营罪论处。对于是否违反国家规定不明确的，应当慎重认定；存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

二是严格区分行政违法与刑事犯罪。严重的社会危害性是构成非法经营罪的实质条件。对于虽然违反国家规定，但社会危害性不大、不具有应受刑罚处罚性的一般非法经营行为，不以非法经营罪论处，依法给予行政处罚，确保刑事制裁的最后手段性。

三是严格把握、慎重适用《刑法》第225条第4项的规定。对于被告人的行为是否属于《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，最高人民法院公开发布的规范性司法文件已有明确规定的，依照规范性司法文件处理；没有明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。未经最高人民法院答复，不得自行适用该项规定。

一、刑法意义上“国家规定”的基本内涵

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，根据《刑法》第96条的规定，《刑法》中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为《刑法》中的“国家规定”：

（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；
（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；
（3）在《国务院公报》上公开发布。

需要强调的是，无论是认定“国家规定”还是否定“国家规定”，直接关系到“三个效果”的统一，应当秉持慎重的态度妥善处理。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，审理法院不能自行认定。

二、地方性法规、规章

一是关于地方性法规、规章的问题。广义的地方性法规包括狭义的地方性法规和自治条例、单行条例。规章包括部门规章和地方政府规章。根据《刑法》第96条的规定，地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章都不是国家规定，都不能直接作为认定非法经营罪的前置法依据。

二是关于授权立法的问题。在法律、行政法规等国家规定未作出规定，授权地方性法规、部门规章作出规定的，地方性法规、部门规章的规定也不属于国家规定。主要考虑为：

第一，在授权立法的情况下，立法主体仍然是地方和有关部门，不是全国人大及其常委会和国务院。例如，《生猪屠宰管理条例》第42条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定实行定点屠宰的其他动物的屠宰管理办法，由省、自治区、直辖市根据本地区的实际情况，参照本条例制定。”根据该规定，有关省、自治区、直辖市制定的生牛、生羊等牲畜屠宰管理办法，属于地方法规，而不是国家规定。

第二，如果授权立法是国家规定，那么任何一个地方法规、部门规章都因为存在法律、行政法规依据而成为“国家规定”，《刑法》第225条关于“违反国家规定”的规定就失去意义。

三是关于细化立法的问题。为执行国家规定制定的地方性法规、部门规章有关违法性认定标准的具体规定，可以作为认定违反国家规定的参考。主要考虑为：在细化立法的情况下，行为人的行为既违反了地方性法规、部门规章，也违反了国家规定的上位法，认定违反国家规定不存在法律障碍。同时，法律体系是有机整体，国家规定也需要具体化为地方性法规和部门规章。地方性法规、部门规章通常提供了认定违反国家规定的具体规则，并对违法程度的判定具有重要参考价值。

三、国家规定和政策发生变化

第一，立法修改变化，取消行政许可的，根据从旧兼从轻原则，不追究刑事责任。例如，《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》取消了黄金收购许可，黄金制品生产、加工、批发业务审批，黄金供应审批，黄金制品零售业务核准，被告人未经许可经营黄金现货的，不再以非法经营罪追究刑事责任。

第二，政策调整，但法律未能及时调整的，考虑到我国政策对法律的引领作用，一般不宜再追究刑事责任。

四、国家规定和刑事罚则的关系

一是国家规定中没有刑事罚则的不影响非法经营罪的认定。主要考虑为：这是由国家规定的性质所决定。国家规定中的法律是《刑法》之外的其他部门法律，通常不涉及刑罚规定。同时，根据《立法法》第11条规定，涉及“犯罪和刑罚”的事项只能制定法律，行政法规无权作出规定。而在非法经营涉及的行政许可中，大多是由行政法规设定的。如果以国家规定中规定刑事罚则作为成立非法经营罪的前置条件，不符合我国立法实际情况。

二是国家规定中没有刑事罚则，认定非法经营罪应慎重。主要考虑为：这是由《刑法》的保障法性质所决定。《刑法》作为保障法，只有在其他部门法不足以遏制违法行为时才予以介入并进行调整。在行政法规未明确规定刑事罚则的情况下，与罪刑法定原则的要求存在一定的冲突，故应慎重对待。特别是在同一法律、行政法规中，如果仅对部分非法经营行为规定刑事罚则，对未规定刑事罚则的非法经营行为一般不以非法经营罪论处。

《刑法》第225条中的“经营行为”是指以营利为目的交换商品或者提供服务的行为，应当具备如下基本特征：

一、经营行为必须是市场交易行为

一是经营行为不限于商品交换，还包括提供服务。提供有偿服务属于经营行为，是市场经济的题中应有之义，也为《刑法修正案（十二）》所明确。如《刑法修正案（十二）》在为亲友非法牟利罪的罪状中增加了“提供服务”的规定。

二是发生在平等市场主体之间。管理者与被管理者之间不是平等市场主体关系，则不能认定为经营行为。

二、经营行为必须以营利为目的

第一，以营利为目的是经营行为的本质特征。相关规范性司法文件明确，构成非法经营罪要“以营利为目的”。例如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”又如，《办理网络诽谤案件解释》第7条第1款规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节严重’，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚......”

第二，不以营利为目的的行为不是经营行为。首先，不以营利为目的的公益行为，不属于经营行为。实践中，对于不以营利为目的开设私塾的行为，不以非法经营罪论处。其次，以非法占有为目的的行为，不属于经营行为。例如，郑某某诈骗案中（参见人民法院案例库，人库编号：2023-05-1-222-005），被告人借助不具备期货等经营资质的交易平台，隐瞒公司及人员无相关资质、平台无实物交易、客户交易不影响平台K线走势等事实，指使及安排公司人员运用营销“话术”，假扮不同角色诱导客户，伪造虚假盈利交易明细，通过后台监控客户数据，并以对赌、互相对冲、反向喊单等多种手段，诱导客户频繁交易，造成绝大部分客户亏损，并直接从客户亏损及支付的手续费中获利，数额巨大。审理法院认为被告人实施了后台监控客户数据行为，并以对赌、互相对冲、反向喊单等多种诈骗手段，目的在于获取客户亏损，具有非法占有目的，不是市场经营行为，故以诈骗罪论处。

第三，营利目的是非法经营罪的主观要素，行为人客观上是否获利不影响营利目的认定。营利目的既包含积极追求利润的目的，也包含间接避损的目的；既包括希望通过单笔经营行为获利，也包括希望通过部分交易让利提升客户黏性或规模后实现整体获利。在张某甲非法买卖外汇案中，被告人在中国外汇交易汇率基础上提高交易汇率，其供称目的是对冲交易手续费、对冲美元汇率下降风险。审理法院认为被告人实际交易汇率高于中国外汇交易汇率，目的是追求利润，并用于对冲损失，具有非法占有目的。

一、“未经许可”的主要情形

《刑法》第225条规定的未经许可包括但不限于以下情形：

一是从事国家禁止经营活动的。有观点认为，非法经营和合法经营是相对应的概念，成立非法经营的前提条件是存在合法经营，故禁止经营的情形不属于未经许可。我们认为，上述观点值得商榷。

一方面，未经许可的本质是没有经过国家许可同意。从事国家禁止经营的业务，并没有超出未经许可的含义范围，也符合当然解释的逻辑规则。
另一方面，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998〕30号）将出版国家禁止出版的“内容违法”出版物的行为按照非法经营罪论处；《办理危害食品安全案件解释》将生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料的行为按照非法经营罪论处，说明了未经许可包括禁止经营的情形。

二是未取得经营许可证的。这是最为典型的未经许可的情形。

三是取得的经营许可证被撤销或者注销的。《行政许可法》第69条和第70条分别规定了行政许可撒销和注销制度。对于被撤销和注销的行政许可，视为未经许可。

四是借用、租用他人经营许可证的或者挂靠具有经营许可证的单位的。行政主管机关在对申请人资质审查后作出准予行政许可决定，是对特定的申请人能力和资质的认可，借用、租用他人经营许可证或者挂靠具有经营许可证的单位，将导致行政许可制度形同虚设，故明确该种情形应认定为未经许可。

二、未取得营业执照是否属于“未经许可”

实践中，对于未取得营业执照是否可以认定为未经许可有争议。我们认为，未取得营业执照不应等同认定为未经许可，而依法取得营业执照并非意味着许可经营特定经营活动。主要考虑为：

《国务院关于在全国推开“证照分离”改革的通知》（国发[2018]35号）规定：“通过‘证照分离’改革，有效区分‘证’、‘照’功能，让更多市场主体持照即可经营，着力解决‘准入不准营’问题。营业执照是登记主管部门依照法定条件和程序，对市场主体资格和一般营业能力进行确认后，颁发给市场主体的法律文件。‘多证合一’改革后，营业执照记载的信息和事项更加丰富，市场主体凭营业执照即可开展一般经营活动。许可证是审批主管部门依法颁发给特定市场主体的凭证。这类市场主体需持营业执照和许可证方可从事特定经营活动。”在推进“证照分离”改革后，营业执照承担的只是对市场主体一般营业能力的审核功能，不具备从事特定行业资质的审核功能。

一、专营、专卖物品的认定

专营、专卖物品，是指法律、行政法规规定由专门机构经营的物品。根据我国法律规定，烟草是专卖物品，食盐是专营物品。

1.非法经营食盐问题

2016年国务院《盐业体制改革方案》，对推进盐业体制改革作出总体部署，改革目标是发挥市场在资源配置中的决定性作用，打破区域限制，取消政府定价，引人市场竞争，释放市场活力。2017年修订的《食盐专营办法》对食盐专营制度作了改革完善，主要有：

一是坚持完善食盐定点生产、定点批发制度；
二是取消食盐产运销等环节的计划管理，取消食盐准运证；
三是取消食盐产销隔离、区域限制制度，允许食盐生产企业进入流通和销售领域，允许食盐批发企业开展跨区域经营；四是改革食盐定价机制，由经营者自主确定。

基于此，2020年最高人民检察院出台《关于废止〈最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，规定：“为适应盐业体制改革，保证国家法律统一正确适用，根据《食盐专营办法》（国务院令696号）的规定，结合检察工作实际，最高人民检察院决定废止《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2002〕6号）。”即对于非法经营食盐的行为，不再以非法经营罪追究刑事责任。需要说明的是，虽然《食盐专营办法》继续实行食盐定点生产、定点批发制度，相关领域还存在成立非法经营罪的空间，但考虑以下因素，对于非法经营食盐的行为应明确不以非法经营罪论处：

一是动用刑罚处罚的必要性考量。当前我国食盐定点生产企业较多，食盐生产能力远大于食盐需求量，市场供应有充分保障。根据国务院简政放权的规定，2013年食盐定点生产企业项目审批由工信部下放至省级政府盐业行政主管部门，2014年和2017年国家发改委先后废止《食盐专营许可证管理办法《食盐价格管理办法》，非法生产、销售食盐的社会危害性大大降低。

二是对于涉及食品安全的非法经营食盐行为，可以通过其他罪名处理。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《办理危害食品安全案件解释》的规定，相关行为可以生产、销售伪劣产品罪，或者生产、销售不符合安全标准的食品罪，或者生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

2.非法经营烟草问题

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。对于非法经营烟草的行为按照非法经营罪定罪处罚，实践中并无争议。反映较为突出的两个问题如下：

一是超范围、超地域经营烟草行为是否定罪的问题。首先，原则上不以犯罪论处。对此，《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》已有规定：“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”其次，为逃避刑事处罚而申领烟草专卖许可证的可作例外处理。

在鲁某某等非法经营案中，被告人鲁某某为逃避刑事打击，在其组织安排下，被告人戴某某、朱某某、彭某甲、彭某乙分别办理了烟草专卖零售许可证。因上述人员未实际从事烟草零售经营活动，被某区烟草专卖局责令停业整顿。2019年以来，鲁某某与朱某某、丁某某共同出资，组织被告人周某某、郭某某、戴某某、彭某甲、彭某乙，违反烟草专卖规定，由周某某、郭某某、戴某某、彭某甲负责收购、运输、打包卷烟，彭某乙负责转账、记账、提供仓库，多次从多地收购卷烟，批发销售至湖南、上海等地牟利，非法经营数额人民币408万余元。审理法院对该案以非法经营罪定罪处罚。该案处理和上述李明华案并不冲突。上述案件批复并没有否定李明华的行为属于非法经营行为，只是考虑到李明华持有烟草专卖零售许可证，从严格非法经营罪适用范围的政策考虑，批复“不宜”按照非法经营罪处理，但并非一律不按非法经营罪定罪处罚。同时，鲁某某等非法经营案与李明华非法经营案存在重大差异。从客观方面看，鲁某某等人虽持有烟草专卖零售许可证，但未实际经营，其实施的非法经营烟草行为与烟草专卖零售许可证无关联。从主观方面看，鲁某某等人明确供述，听说有烟草证贩烟不作刑事处理后才办理烟草零售许可证，目的就是规避法律规定。对于故意规避法律规定的行为按照犯罪处理，有利于发挥法院裁判的引导功能，避免类似规避法律行为发生。

二是电子烟的问题。2023年修订的《烟草专卖法实施条例》第65条规定：“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”因此，非法经营电子烟的，可适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以非法经营罪论处。需要强调的是，电子烟是参照卷烟的有关规定执行，在量刑时宜结合案件的具体情况，对于电子烟和普通烟草区别对待。

二、限制买卖的物品的认定

《刑法》第225条将限制买卖的物品和专营、专卖物品并列，因此应严格把握限制买卖的物品的范围。限制买卖的物品包括两种情形：

一是法律、行政法规明确规定的限制买卖的物品。这是从形式上限定其他限制买卖的物品的范围。到目前为止，尚无法律、行政法规明确规定限制买卖的物品的情形。需要特别强调的是，行政许可和限制买卖的物品是两个完全不同的概念，不能直接地将经营许可涉及的物品等同于限制买卖的物品。例如，从事出版业需要行政许可，但不能将出版的书籍、音像资料认定为限制买卖的物品。

二是根据法律、行政法规的规定，对生产销售和购买使用均设定限制条件且与专营、专卖物品具有相当性的物品。这是从实质上限定其他限制买卖的物品的范围。该种情形下有两个限制条件：

第一，既限制买也限制卖。
第二，与专营专卖物品具有相当性，即国家对于经营该物品的管理体制、管理程度与烟草、食盐等专卖、专营物品基本类似。

例如，我国对稀土等涉及国计民生的战略矿产资源的管理与专营、专卖物品较为类似。

实践中，要严格慎重认定限制买卖的物品。对于认定限制买卖的物品有争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

非法从事资金支付结算业务，是指以营利为目的，违反国家规定，未经中国人民银行批准，从事人民币转移和清算中介服务的业务，对此依法应以非法经营罪追究刑事责任的行为。

一、关于“业务”的认定

一是支付结算和支付结算业务是密切关联但又不尽相同的概念。支付结算是资金流通的过程，付款人、收款人和中间人都是参与者。支付结算业务是专属业务，只有银行或者经中国人民银行批准的非银行金融机构才能从事支付结算业务。《刑法》设立非法经营罪是为了惩治违反市场准人制度的行为，从而维护市场秩序。因此，只有擅自从事支付结算业务的中间人才是非法经营罪的犯罪主体，参与支付结算过程的付款人、收款人不是非法经营罪的犯罪主体。

二是此类业务具有长期性、反复性和营利性的特点，临时的、偶然的、不以营利为目的的支付结算行为不构成非法经营罪。

二、关于“支付结算”的认定

一是中介性是支付结算的核心特征。《支付结算办法》第6条明确了银行及经过批准的其他金融机构是支付结算的中介机构。中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》（已失效）再次予以重申，第2条规定：“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务......”《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》也明确“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务”。可以说，没有中介就没有支付结算。在司法实践中，要将双方直接进行的资金支付行为排除，否则会得出社会上大多数人在非法从事资金支付结算业务的不合理结论。

二是支付结算是一个整体，不可分割。单纯的资金支付并不是支付结算。收付款人出于结算的需要，使用特定的结算方式通过中间人进行资金支付后，中间人与付款人、收款人之间进行资金的清算，并最终实现付款人和收款人债权债务关系的终结，这一整个过程才是支付结算。

三、关于“资金”的认定

非法从事资金支付结算业务以资金作为限定语，划出了支付结算的对象范围。

第一，根据《证券法》的规定，证券登记结算机构为证券交易提供集中登记、存管与结算服务。根据《期货和衍生品法》的规定，期货结算机构为期货交易提供结算、交割服务。
第二，资金是指人民币，不包括外汇。如果涉及外汇的非法买卖，构成犯罪的，则适用《刑法》第225条第4项的规定。

主要理由是：

第一，《外汇管理条例》第8条规定，“中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算”。
第二，非法从事外币兑换业务，其实质是非法买卖外汇，直接适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，情节严重的，应以非法经营罪论处。

据此，外汇不能成为支付结算的对象。

需要强调的是，要结合立法目的，准确把握追究刑事责任的范围。《刑法修正案（七）》对1979年《刑法》第225条作了第二次修正，增加“或者非法从事资金支付结算业务”的内容，立法目的是打击“地下钱庄”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》也主要针对“地下钱庄”，这和《刑法修正案（七）》的立法本意完全一致、一脉相承。“地下钱庄”不是规范的法律用语，为避免争议，该解释标题中未使用“地下钱庄”这一概念，但该解释的具体内容没有变，针对性地惩治“地下钱庄”的原意没有变。因此，在司法实践中，要充分考虑被告人的行为与“地下钱庄”非法从事支付结算业务犯罪行为在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性，严格把握入罪标准，避免打击面过大。

其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为是《刑法》第225条关于非法经营罪的兜底条款。严格控制非法经营罪的适用范围，关键在于严格兜底条款适用。故此，严格认定其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为很有现实意义。实践中，需要把握以下两点。

一、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的定位

其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为是非法经营罪独立的构成要件。其本质是类型化判断，即被告人所涉及的这一类行为是否具有严重的社会危害性，是否需要动用刑罚手段予以调整。情节严重则是个别化判断，即被告人的具体行为是否达到了犯罪程度。类型化判断是前提，是下一步个别化判断的基础，如果经过类型化判断无须动用刑罚手段调整，则无进行个别化判断的必要。实践中，不能颠倒顺序，先进行个别化判断，再进行类型化判断，更不能直接以情节严重的认定代替其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的认定。

二、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体认定

《刑法》第225条第4项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，是指与该条文前三项规定的非法经营行为具有相当的刑事违法性、社会危害性和刑事处罚必要性的行为。认定其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应当结合案件具体情况考虑以下因素进行实质性判断。

一是具有刑事违法性。不是所有违反经营许可的行为都具有刑事违法性。只有严重违反经营许可的行为才具有刑事违法性。应根据经营许可的性质、所保护的利益、取得经营许可的条件、批准经营许可机关的层级等因素，综合判断是否与《刑法》第225条前三项规定的非法经营行为具有相当性。

二是具有严重的社会危害性。不能仅以未经许可的违法性推定社会危害性。非法经营行为的社会危害性必须是现实、具体的，只有实际侵害了国家安全、公共安全、公共利益、经济宏观调控等经营许可保护的重要法益，现实损害了其他市场参与者的重大利益，才能认定具有严重的社会危害性。

三是具有应受刑罚惩罚性。对于行政处罚足以遏制非法经营行为的，没有必要也不应该以非法经营罪论处。对于未经行政处罚的非法经营行为，宜慎重以非法经营罪论处。这里强调宜慎重，主要考虑为：

一方面，行政处罚不是刑事处罚的前置程序和前置条件，且实践中确实存在不少案件未经行政机关处理就直接进入刑事程序的情况。对于具有严重社会危害性的行为，人民法院依法认定为犯罪并处以刑罚并无法律障碍。
另一方面，刑法是保障法，具有最后手段性，在行政处罚等手段尚未使用的情况下，直接动用刑罚手段必须特别慎重。

特别是，从实践情况来看，在未经行政处罚的案件中很可能存在行政机关不作为、乱作为的情况，故明确按照非法经营罪处理要格外慎重。

一、非法经营石油成品油案件的处理

当前，对未经许可经营石油成品油的行为，不宜以非法经营罪定罪处罚。具体而言，可从以下几个方面予以把握：

第一，未经许可批发、仓储石油成品油的处理。2019年8月，《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》第17条规定，“取消石油成品油批发仓储经营资格审批”。2020年9月，《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》所附的取消行政许可的目录第9项，取消了石油成品油批发、仓储经营资格审批。据此，批发、仓储非危化品的石油成品油，没有违反国家规定，不以非法经营罪论处。

第二，未经许可零售石油成品油的处理。《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》第17条规定，“将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府”。虽然零售仍然需要许可，但基于以下两点考虑也不宜按照犯罪处理：

一是基于“举重明轻”的解释方法，对于批发、仓储石油成品油的行为，不按照非法经营罪处理，而危害性相对较小的零售石油成品油的行为，却要按照非法经营罪处理，不符合事理和常识。
二是《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》的精神是扩大成品油市场准入，且零售许可已经下放到地市级人民政府，未经许可零售石油成品油行为的社会危害性降低。

第三，石油成品油是否属于限制买卖物品。石油成品油曾被视为限制买卖物品。但现在石油成品油已经和人民群众的生产、生活密切相关。人民群众购买石油成品油并无特别限制，生产、销售石油成品油的限制条件逐步被取消、放开，特别是《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》第17条开宗明义地提出“扩大成品油市场准入”，如再将石油成品油视为限制买卖物品，不符合经济社会发展现状，也不符合国家的政策取向。

第四，未经许可经营石油成品油是否可以危险作业罪定罪处罚。石油成品油是流通商品，同时不少石油成品油还属于危化品。从流通商品的角度看，取消、放宽了行政许可，因而不构成非法经营罪，但基于危化品的属性，还可能构成其他犯罪。《刑法》第134条之一第3项规定危险作业罪其中一项罪状为：“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”据此，未经许可擅自从事石油成品油生产、经营的，则存在以危险作业罪定罪处罚的可能性。同时需要注意的是，绝大多数的非法经营石油成品油的行为并不“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”。如果行为人的行为只有抽象的危险而没有造成现实的危险，则不宜以危险作业罪追究刑事责任。

二、非法经营房地产案件的处理

非法经营房地产案件情况比较复杂，主要可以区分两种情形处理。

1.农村非法建造、销售房屋案件的处理

《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法〔2010〕395号）明确规定：“.....在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”该答复征求并综合了全国人大常委会法制工作委员会、国务院原法制办、最高人民检察院、公安部、原国土资源部、原农业部、住房和城乡建设部等相关部门意见，实践证明效果是好的，总体上应予以坚持。实践中，可区分宅基地和责任田两种情形，分别处理：

一是在宅基地上建房销售的，一般不作为犯罪处理。主要考虑为：在宅基地上建房出售的，涉及宅基地“三权分置”改革，原则上不宜作为犯罪处理，符合2019年4月《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》关于“允许村集体在农民自愿前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地人市”的政策要求。

二是在包括责任田在内的农用地上建房销售的，符合《刑法》第342条规定的，以非法占用农用地罪定罪处罚。主要考虑为：

第一，在农用地上建房销售的社会危害首先表现在对农用地的破坏上，以非法占用农用地罪论处更符合该行为的本质特征。
第二，虽然非法经营罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，是重罪，但从司法实践情况来看，对于房地产类的非法经营行为多系在第一个量刑幅度内量刑，事实上与非法占用农用地罪的法定刑幅度是一样的。

2.农村以外非法经营房地产案件的处理

一是非法经营房地产行为可以考虑认定为非法经营罪。违反国家土地、规划、建筑、房地产管理等规定，非法建造、销售房屋，严重扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条第4项的规定以非法经营罪论处。以长期租赁、转让房屋使用权等为名实际转移房屋所有权的，应当认定为销售房屋。但要充分考虑房地产领域非法经营行为成因复杂，且政策性很强，在一定时期内存在行政法规与刑事法律不相衔接、相关政策界限不够清晰等客观情况，应慎重按照非法经营罪定罪处罚。对于房地产领域非法经营行为决定是否追究刑事责任时，应当综合考虑土地的性质、违反规划的程度、办理行政许可的情况、行政处罚的情况、非法经营的时间和数额、造成的损失等因素，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

二是严格认定情节特别严重。考虑到房地产类非法经营案件的金额通常特别巨大，在具体量刑时应当充分考虑该领域非法经营的特殊性，避免唯数额论，般不考虑认定为情节特别严重。

三是严格控制追究刑事责任的范围。对于房地产领域的非法经营行为，主要惩罚房地产开发者。对于与房地产开发者签订销售合同，帮助房地产开发者销售涉案房产且违法所得主要归于房地产开发者的，一般不追究销售者的刑事责任。

一、“情节严重”"情节特别严重”的认定

《刑法》第225条关于非法经营罪的法定刑设置，规定了情节严重和情节特别严重两个量刑档次。如何认定情节严重和情节特别严重，可以从三个方面予以把握：

一是非法经营罪不宜规定统一的定罪量刑数额标准。主要考虑为：非法经营涉及经济社会生活的方方面面，不同领域的情形各不相同，不宜使用统一的数额标准。从现有规定来看，区分不同的非法经营行为规定不同的数额标准。例如，《刑事立案追诉标准（二）》针对不同类的非法经营行为规定不同的定罪数额标准。其中，非法经营证券、期货、保险业务，定罪数额标准为100万元以上；非法经营国际电话业务，定罪数额标准是经营去话业务数额在100万元以上。最高人民法院和最高人民检察院共同制发的有关司法解释，同样是针对不同的非法经营行为规定不同的定罪数额标准。例如，对于非法经营药品行为，定罪数额标准是非法经营数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上；对于非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇行为，定罪数额标准是非法经营数额在500万元以上，或者违法所得数额在10万元以上。

二是规范性司法文件对具体非法经营行为情节严重、情节特别严重作出明确规定的，适用规范性司法文件的规定。

三是规范性司法文件对具体非法经营行为情节严重、情节特别严重未作出规定的，不能仅以犯罪数额作为认定情节严重、情节特别严重的唯一标准，应当根据行业特点、非法经营的时间、非法经营数额、违法所得数额、扰乱市场秩序程度、造成的实际后果和社会影响、受到的行政处罚、主观罪过等因素综合判断。主要考虑为：

二、“非法经营数额”“违法所得数额”的认定

非法经营数额是指经营物品的价值，实践中可以按照下列方式计算：

已经销售的，按照实际销售价格计算；
部分销售的，未销售部分按照实际销售价格的平均价格计算；
尚未销售或者无法查清实际销售价格的，按照同类产品的市场价格计算。

违法所得数额是指获利数额，即非法经营数额减去直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。违法所得是定罪的重要标准，也是量刑的重要依据。实践中，可以分为两种情形确定违法所得。

一是可以查清相关事实的，违法所得数额为非法经营数额减去直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额；
二是无法查清相关事实的，违法所得数额为非法经营数额乘以同类产品的市场平均“利润率”计算。

三、非法经营罪罚金刑的适用

1.罚金刑如何判处

非法经营罪罚金刑是依据违法所得予以判处的。适用罚金刑，要区分情形分别处理：

一是有违法所得的。根据《刑法》规定，对于犯非法经营罪的被告人应当并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
二是没有违法所得的。

实践中，对于因被告人没有完成销售行为而没有违法所得的，是否要判处罚金有不同的认识。我们认为，即使没有违法所得也应判处罚金。主要考虑为：《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第1条规定：“刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑......”实践中，被告人没有违法所得，应当依照《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第1条和第2条的规定，根据被告人的犯罪情节、造成损失的大小和缴纳罚金的能力等因素，判处适当的罚金。

2.罚金刑如何抵扣

非法经营罪适用罚金刑时，罚金刑可能存在抵扣问题，具体可以分为两种情形：

一是抵扣的一般情形，即同一非法经营行为已被行政机关罚款的，已经缴纳的罚款折抵罚金。主要考虑为：