《刑法》第三百四十八条【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
第三百五十六条 【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。
第三百五十七条 【毒品的范围及毒品数量的计算】本法所称的毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。
由于法律法规司法解释每年都会出现新变化,苏义飞律师将在此网站页面每年更新一次该罪名的刑法理论和量刑标准:
[第1669号]姚某婧容留他人吸毒案-代购者自寻毒品卖家 ,但未从毒品代购中牟利的行为性质认定:没有证据证明代购者明知他人实施毒品犯罪,也未从中牟利,代购毒品数量达到《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准,代购者因购买、存储毒品被查获的,以非法持有毒品罪定罪处罚;因运输毒品被查获的,一般以运输毒品罪定罪处罚。
《昆明会议纪要》中的毒品代购实际上包含了两种类型:一是托购者指定卖家后仅让代购者跑腿的“跑腿型”代购;二是托购者未指定卖家而令知晓“门路”的代购者自行寻找卖家的代购。
(2023年)欧从吸毒人员住处查获数量较大的毒品,但认定其贩卖毒品的证据不足的,应当认定为非法持有毒品罪:如果认定被告人贩卖毒品的证据没有达到确实、充分的程度,且现有证据不能排除被告人提出的被查获的毒品是其准备用于自己吸食的辩解的真实性和合理性的,就不能认定被告人对其被查获的毒品存在贩卖的故意。
(2023年)吸毒人员为便于吸食添加非毒品物质案件中的毒品数量认定:非法持有毒品的行为人,主观上不以制造毒品为目的,也不积极追究毒品重量增加,客观上亦未造成同宗毒品社会危害性的明显增加,而是为了便于吸食而改变毒品常规形态,添加非毒品物质的,应当以未添加非毒品物质时原始毒品数量认定,未达数量较大的,不构成非法持有毒品罪。
(2024年)多次非法持有毒品的数量认定:在案证据足以证实购毒者向他人购买达到非法持有毒品罪法定定罪标准数量的毒品的,应以证据证实的购入毒品量认定其非法持有毒品犯罪的数量,而不能以现场查获毒品的数量作为唯一认定标准。多次购毒,且每次购毒数量均达到数量较大标准的,在认定非法持有毒品犯罪的数量时应累计计算。
[第1691号]王某华非法持有毒品案-曾经持有数量较大以上的毒品但未查获毒品实物的,能否认定为非法持有毒品罪并累计毒品数量:只要在案证据能够证明行为人曾经持有过数量较大以上的毒品,即使未查获毒品实物的,一般也可以认定为非法持有毒品罪。本案证据能够证明被告人曾经先后两次购买毒品,且每次均达到了数量较大以上,可以累计毒品数量。
(2024年)颜某某非法持有毒品案-吸毒人员违反治疗规定持有美沙酮,达到数量较大标准的,应认定为非法持有毒品罪:美沙酮属于人工合成的麻醉药品,同时也是刑法意义上的毒品,长期服用或者滥用会导致上瘾。
【第375号】对接受藏匿有毒品的邮包的行为如何定性:没有证据证实被告人张某英有贩卖、运输毒品的目的,且其持有毒品数量较大,其行为应当构成非法持有毒品罪。
【第853号】如何认定以贩养吸的被告人贩卖毒品的数量:没有证据证明这部分毒品被高某贩卖,且这部分毒品已经灭失,毒品数量又在个人合理吸食量范围之内,存在被高某自行吸食的可能性,故对这部分毒品不应计人其贩毒数量。
不以牟利为目的,为他人代购数量较大的用于吸食的毒品并在同城内运送的行为,构成非法持有毒品罪。
【第365号】对购买数量巨大的毒品且被告人本人系吸毒成瘾者的应当如何定性:区分贩卖毒品罪与非法持有毒品罪,重要的不在于对数量和犯罪主体的要求上,关键在于行为人的主观故意。如果行为人购买毒品的目的是出于贩卖,或者有证据证明行为人是为了贩卖而去购买毒品的,构成贩卖毒品罪;如果行为人是因为沾染吸毒恶习后,为满足其吸毒需要,非法购买较大以上数量毒品的,或者有证据证明行为人不是以赢利为目的,为他人代买仅用于吸食的毒品,数量达到较大以上数量的,则构成非法持有毒品罪。
(2012年)最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)
第一条第四款 有证据证明行为人以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食、注射的毒品,对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食、注射的毒品,毒品数量达到本规定第二条规定的数量标准的,对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。
第二条 [非法持有毒品案(刑法第三百四十八条)]明知是毒品而非法持有,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)鸦片二百克以上、海洛因、可卡因或者甲基苯丙胺十克以上;
(二)二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡二十克以上;
(三)度冷丁(杜冷丁)五十克以上(针剂100mg/支规格的五百支以上,50mg/支规格的一千支以上;片剂25mg/片规格的二千片以上,50mg/片规格的一千片以上);
(四)盐酸二氢埃托啡二毫克以上(针剂或者片剂20mg/支、片规格的一百支、片以上);
(五)氯胺酮、美沙酮二百克以上;
(六)三唑仑、安眠酮十千克以上;
(七)咖啡因五十千克以上;
(八)氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上;
(九)大麻油一千克以上,大麻脂二千克以上,大麻叶及大麻烟三十千克以上;
(十)罂粟壳五十千克以上;
(十一)上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
非法持有两种以上毒品,每种毒品均没有达到本条第一款规定的数量标准,但按前款规定的立案追诉数量比例折算成海洛因后累计相加达到十克以上的,应予立案追诉。
本条规定的“非法持有”,是指违反国家法律和国家主管部门的规定,占有、携带、藏有或者以其他方式持有毒品。
非法持有毒品主观故意中的“明知”,依照本规定第一条第八款的有关规定予以认定。
第十六条 本规定中的“以上”,包括本数。
(2016年)最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释
第一条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品,应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”:
(一)可卡因五十克以上;
(二)3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡一百克以上;
(三)芬太尼一百二十五克以上;
(四)甲卡西酮二百克以上;
(五)二氢埃托啡十毫克以上;
(六)哌替啶(度冷丁)二百五十克以上;
(七)氯胺酮五百克以上;
(八)美沙酮一千克以上;
(九)曲马多、γ-羟丁酸二千克以上;
(十)大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上;
(十一)可待因、丁丙诺啡五千克以上;
(十二)三唑仑、安眠酮五十千克以上;
(十三)阿普唑仑、恰特草一百千克以上;
(十四)咖啡因、罂粟壳二百千克以上;
(十五)巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上;
(十六)氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上;
(十七)上述毒品以外的其他毒品数量大的。
国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的,根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。
第二条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品,应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”:
(一)可卡因十克以上不满五十克;
(二)3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡二十克以上不满一百克;
(三)芬太尼二十五克以上不满一百二十五克;
(四)甲卡西酮四十克以上不满二百克;
(五)二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克;
(六)哌替啶(度冷丁)五十克以上不满二百五十克;
(七)氯胺酮一百克以上不满五百克;
(八)美沙酮二百克以上不满一千克;
(九)曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克;
(十)大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克;
(十一)可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克;
(十二)三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克;
(十三)阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克;
(十四)咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克;
(十五)巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克;
(十六)氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克;
(十七)上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
第五条 非法持有毒品达到刑法第三百四十八条或者本解释第二条规定的“数量较大”标准,且具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”:
(一)在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的;
(二)利用、教唆未成年人非法持有毒品的;
(三)国家工作人员非法持有毒品的;
(四)其他情节严重的情形。
(2022年)安徽省高级人民法院 安徽省人民检察院关于二十三种常见犯罪量刑规范的实施细则(试行)
(二十一)非法持有毒品罪
1.第一个量刑幅度
非法持有鸦片二百克、海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品达到数量较大起点的,在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加鸦片二十克、海洛因或者甲基莱丙胺一克,增加一个月刑期确定基准刑。
2.第二个量刑幅度
非法持有毒品达到“数量较大”标准,且具有在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的,或者利用、教唆未成年人非法持有毒品的,或者国家工作人员非法持有毒品的,或者其他情节严重情形之一的,应当认定为“情节严重”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加鸦片二十克、海洛因或者甲基苯丙胺一克,增加二个月刑期确定基准刑。
3.第三个量刑幅度
非法持有鸦片一千克、海洛因或者甲基苯丙胺五十克或者其他毒品达到数量大起点的,在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加鸦片一千克、海洛因或者甲基苯丙胺五十克,增加一年刑期确定基准刑。依法应当判处无期徒刑的除外。
4.非法持有两种以上毒品或持有上述毒品以外其他毒品的,可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量,以折算后累加的毒品总量作为量刑的依据。
5.非法持有本细则规定以外的其他毒品的,量刑起点和基准刑可按照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》予以换算后确定。
6.有下列情形之一的(已作为认定“情节严重”的情形除外),可以增加基准刑的30%以下,但同时具有多种情形的,累计不得超过基准刑的100%:
(1)在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的。
(2)利用、教唆未成年人非法持有毒品的。
(3)国家工作人员非法持有毒品的。
(4)毒品再犯的。
(5)其他可以从重处罚的情形。
7.有下列情形之一的,可以减少基准刑的30%以下:
(1)毒品含量明显偏低的。
(2)被利用或被诱骗非法持有毒品的。
(3)其他可以从轻处罚的情形。
8.构成非法持有毒品罪的,根据非法持有毒品的种类、数量等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。
(1)判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的,一般并处一千元以上三万元以下罚金。其中:判处管制的,一般并处一千元至一万元罚金;判处拘役的,一般并处二千元至二万元罚金;判处三年以下有期徒刑的,一般并处五千元至三万元罚金。
(2)判处三年以上七年以下有期徒刑的,一般并处三千元以上五万元以下罚金。其中:判处三年以上五年以下有期徒刑的,一般并处三千元至三万元罚金;判处五年以上七年以下有期徒刑的,一般并处二万元至五万元罚金。
(3)判处七年以上有期徒刑的,一般并处五千元以上十万元以下罚金。其中:判处七年以上十年以下有期徒刑的,一般并处五千元至七万元罚金;判处十年以上有期徒刑的,一般并处五万元至十万元罚金。
9.构成非法持有毒品罪的,综合考虑非法持有毒品的种类、数量等犯罪事实、量刑情节以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,从严把握缓刑的适用。
(1)具有下列情形之一,可以适用缓刑:
①替共同生活的家庭成员非法持有毒品数量较大的;
②系没有生活自理能力家庭成员的唯一监护人,非法持有毒品数量较大的。
(2)对于毒品再犯,一般不得适用缓刑。对于不能排除多次贩毒嫌疑的零星贩毒被告人,因认定构成贩卖毒品等犯罪证据不足而认定为非法持有毒品罪的,应当严格限制缓刑适用。
(2021年)最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见试行
(二十一)非法持有毒品罪
1.构成非法持有毒品罪的,根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点:
(1)非法持有鸦片一千克、海洛因或者甲基苯丙胺五十克或者其他毒品数量大的,在七年至九年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
(2)非法持有毒品情节严重的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
(3)非法持有鸦片二百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克或者其他毒品数量较大的,可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上,根据毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
3.构成非法持有毒品罪,根据非法持有毒品的种类、数量等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力,决定罚金数额。
4.构成非法持有毒品罪的,综合考虑非法持有毒品的种类、数量等犯罪事实、量刑情节,以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素,从严把握缓刑的适用。
(2023年)全国法院毒品案件审判工作会议纪要(昆明会议纪要)
二、罪名认定问题
(一)关于走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品行为
刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名,确定罪名时不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列,一律按照刑法条文规定的顺序表述。对同一宗毒品实施了不同种犯罪行为且有确凿证据证明的,应当按照犯罪行为的 性质并列确定罪名,毒品数量不重复计算,不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了不同种犯罪行为,但根据证据只能认定其中一种或者几种行为,认定其他行为的证据不属确实、充分的,则按照依法能够认定的行为性质定罪。对不同宗毒品分别实施了不同 种犯罪行为的,应对不同行为并列确定罪名,累计毒品数量,不实行数罪并罚。
检察机关起诉指控或者原审法院判决确定的选择性罪名不准确或顺序不当的,审理法院可以减少部分罪名或者改动罪名顺序; 检察机关指控了相关犯罪事实,但未适用相应选择性罪名的,在充分听取控辩双方意见的基础上,可以根据审理认定的事实,增加或者变更为相应选择性罪名,但上诉案件不得加重刑罚或者对刑罚 执行产生不利于被告人的影响。
对于从贩毒人员住所、车辆等处查获的毒品,一般应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖, 其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。 ”
用毒品支付劳务报酬、偿还债务或者换取其他财产性利益的, 以贩卖毒品罪定罪处罚。用毒品向他人换取毒品用于贩卖的,以贩卖毒品罪定罪处罚;双方以吸食为目的互换毒品,构成非法持有毒品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。
吸毒者因购买、存储毒品被查获,没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪的故意,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者因运输毒品被查获,没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪的故意, 毒品数量达到上述最低数量标准的,一般以运输毒品罪定罪处罚。
购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品,没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪的故意,毒品数量达到刑法第 三百四十八条规定的最低数量标准的,一般以非法持有毒品罪定罪处罚。代收者明知物流寄递的是毒品而代购毒者接收,没有证据证明其与购毒者有实施贩卖毒品等其他犯罪的共同故意,毒品数量达到上述最低数量标准的,对代收者一般以非法持有毒品罪定罪处罚。
制造毒品,除传统、典型的非法利用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为以外,还包括以改变毒品的成分和效用为目的用物理方法加工、配制毒品的行为。为欺骗购毒者或者逃避查缉等,对毒品掺杂使假,通过物理方法使毒品溶解、混合、 吸附于某种物质,或者以自用为目的对少量毒品添加其他物质、改变形态的,不认定为制造毒品。
(二) 关于代购毒品行为
明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品,未从中牟利的,以相关毒品犯罪的共犯论处。
代购者加价或者变相加价从中牟利的,以贩卖毒品罪定罪处罚。代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品,或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费"“劳务费''等方式从中牟利的,属于变相加价。代购者从托购者事先联系的贩毒者处,为托购者购买仅用于吸食的毒品,并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的,一般不以贩卖毒品罪论处。
没有证据证明代购者明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品,代购者亦未从中牟利,代购毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准,代购者因购买、存储毒品被查获的,以非法持有毒品罪定罪处罚;因运输毒品被查获的,一般以运输毒品罪定罪处罚。
对于辩称系代购毒品者,应当全面审查其所辩称的托购者、贩毒者身份、购毒目的、毒品价格及其实际获利等情况,综合判断其行为是否属于代购,并依照前述规定处理。向购毒者收取毒资并提供毒品,但购毒者无明确的托购意思表示,又没有其他证据证明存在代购行为的,一般以贩卖毒品罪定罪处罚。
(三) 关于涉麻醉药品、精神药品行为
走私、贩卖、运输、制造国家规定管制的、没有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的,一般以走私、贩卖、运输、制造毒品罪定罪处罚。
确有证据证明出于治疗疾病等相关目的,违反药品管理法规, 未取得药品相关批准证明文件,生产国家规定管制的麻醉药品、精神药品,进口在境外也未合法上市的国家规定管制的麻醉药品、精神药品,或者明知是上述未经批准生产、进口的国家规定管制的麻 醉药品、精神药品而予以销售,构成妨害药品管理罪的,依法定罪处罚。
明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员,而向其贩卖国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的, 以贩卖毒品罪定罪处罚。依法从事生产、运输、管理、使用国家规 定管制的麻醉药品、精神药品的人员,实施刑法第三百五十五条规定的行为的,区分不同情形,分别以非法提供麻醉药品、精神药品罪或者贩卖毒品罪定罪处罚。
确有证据证明出于治疗疾病等相关目的,违反有关药品管理的国家规定,未经许可经营国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的,不以毒品犯罪论处;情节严重,构成其他犯罪的,依法处理。实施带有自救、互助性质的上述行为,一般可不作为犯罪处理;确须追究刑事责任的,应依法充分体现从宽。
因治疗疾病需要,在自用、合理数量范围内携带、寄递国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品进出境的, 不构成犯罪。
明知他人利用麻醉药品、精神药品实施抢劫、强奸等犯罪仍向其贩卖,同时构成贩卖毒品罪和抢劫罪、强奸罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。案件存在其他情形,符合数罪并罚条件的,依法定罪处罚。
(四)关于其他涉毒行为
利用信息网络,设立用于实施贩卖毒品,非法买卖制毒物品, 引诱、教唆、欺骗他人吸毒或者传授制造毒品、非法生产制毒物品 的方法等违法犯罪活动的网站、通讯群组,或者发布实施上述违法犯罪活动的信息,情节严重的,以非法利用信息网络罪定罪处罚。 实施上述行为,同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、引诱、 教唆、欺骗他人吸毒罪、传授犯罪方法罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。利用信息网络,组织他人吸毒,构成引诱、教唆、 欺骗他人吸毒罪等犯罪的,依法定罪处罚。
盗窃、抢夺或者抢劫毒品,构成盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪的, 根据情节轻重依法量刑。盗窃、抢夺或者抢劫毒品后实施贩卖毒 品等毒品犯罪的,依法数罪并罚。
不以提炼毒品或者非法买卖为目的,种植罂粟、大麻等毒品原植物,构成非法种植毒品原植物罪的,可以酌情从宽处罚;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。
三、毒品数量、含量问题
走私、贩卖、运输、制造、非法持有刑法、司法解释明确规定了 定罪量刑数量标准的毒品的,按照相关标准依法定罪量刑。对于刑法、司法解释未规定定罪量刑数量标准的毒品,参考已有折算标 准,综合考虑其毒害性、滥用情况、受管制程度、纯度及犯罪形势、 交易价格等因素,依法定罪量刑。涉案毒品既无定罪量刑数量标准,亦无折算标准的,应当委托有关专业机构确定涉案毒品的致瘾 癖性、毒害性、纯度等,综合考虑其滥用情况、受管制程度及犯罪形 势、交易价格等因素,依法定罪量刑。
走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品,刑法、司法解 释明确规定了定罪量刑数量标准的,可以根据现有定罪量刑数量标准,将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量,以折算后累加的毒品总量作为定罪量刑的根据,但在裁判文书中,应当客观表述涉案毒品的种类和数量,不表述折算的毒品数量;刑法、司法解释未规定定罪量刑数量标准的,参照前述规定,综合考虑相关因素, 依法定罪量刑。
根据现有证据能够认定被告人实施了毒品犯罪,但未查获毒品实物的,应当根据在案证据依法认定毒品数量。有确实、充分的 证据证实毒品交易金额和单价的,可以据此认定毒品数量。制造毒品的,不应单纯根据制毒原料制成毒品率估算毒品数量。无法 根据现有证据认定涉案毒品具体数量的,可以在事实部分客观表 述毒品交易的金额、次数或者制毒原料的数量等,表明其实施毒品 犯罪的情节、危害。对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂(俗称“麻 古''等,下同)、MDMA片剂(俗称“摇头丸")等混合型毒品,可以 根据在案证据证明的毒品粒数,参考相关案件中查获的同类毒品 的一般重量计算毒品数量;在裁判文书中,则只客观表述根据在案证据认定的毒品粒数。
对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩毒数量,量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;购买的毒品数量无法查明的,按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量;确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖 的,不计入其贩毒数量。
除司法解释另有规定或者为了逃避查缉等临时改变毒品常规形态的情形外,一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪 的数量,并据此确定适用的法定刑幅度。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,量刑时可酌情考虑。
毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量,废液、废料不计入制造毒品的数量。制毒废液、废料的认定,可以根据其残存毒品成分的含量、外观形态、存放的容器和位置,结合被告人对制毒过程、查获毒品疑似物性质的供述和辩解等证据进行分析判断,必要时可以听取专业机构意见。
对于查获的相关毒品,未根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条进行鉴定的,应当要求公安机关委托鉴定机构进行含量鉴定。
对于含有两种以上毒品成分的混合型毒品,应当根据相关成分和含量鉴定,确定其所含不同毒品的成分及比例,并根据主要毒品成分和具体形态认定毒品种类、确定名称。混合型毒品中含有 海洛因或者甲基苯丙胺(冰毒,下同)成分的,一般以海洛因或者甲 基苯丙胺分别认定毒品种类;不含海洛因、甲基苯丙胺成分,或者海洛因、甲基苯丙胺含量极低的,可以根据混合型毒品中其他定罪 量刑数量标准较低且含量较高的毒品成分认定毒品种类,并在量 刑时综合考虑其他毒品的成分、含量和全案毒品数量。
四、共同犯罪问题
(一)一般规定
对于毒品共同犯罪,根据现有证据能够区分主从犯的,应当依法认定,不能因为涉案毒品数量巨大,就不加区分一律将在案被告人认定为主犯,或者实际上都按主犯处罚。部分涉案人员未到案, 根据现有证据能够认定系共同犯罪,或者能够认定在案被告人系 共同犯罪中的主犯的,应当依法认定。确有证据证明在案被告人 起次要或者辅助作用的,不能因为部分共同犯罪人未到案而不认 定为从犯,甚至认定为主犯或者实际上按主犯处罚。
区分毒品共同犯罪中的主犯和从犯,应当从犯意提起、具体分工、出资或者占有毒品的比例、约定或者实际分得毒赃的多少及共 犯之间的相互关系等方面,准确认定共同犯罪人的地位和作用。 为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、指使、雇用他 人参与犯罪等起主要作用的,是主犯;起次要或者辅助作用的,是从犯。受指使、雇用实施毒品犯罪的,应当根据其在共同犯罪中具体发挥的作用准确认定为主犯或者从犯。对于在共同犯罪中起次 要或者辅助作用的被告人,不能因其具有累犯、毒品再犯等从重处罚情节,而认定为主犯或者实际上按主犯处罚。
应当准确认定共同犯罪人的涉案毒品数量,并非对所有共同犯罪人均按照涉案毒品的总数量认定处罚。对毒品犯罪集团的首要分子,应当按照集团毒品犯罪的总数量认定处罚。对一般共同犯罪的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的毒品犯罪的数 量认定处罚。对从犯,应当按照其所参与的毒品犯罪的数量认定处罚。
毒品共同犯罪中有多个主犯的,应当在全面考察各主犯实际 发挥作用的差别、具体犯罪情节、危害后果的差异及主观恶性、人 身危险性不同的基础上,对其中罪行更为严重者依法判处更重的刑罚。
对于从犯的处罚,不同的毒品案件不能简单类比。本案从犯的涉案毒品数量可能大于他案主犯,但对本案从犯的处罚并非必 然重于他案主犯。依法认定为从犯的,无论主犯是否到案,也无论 其涉案毒品数量是否大于他案主犯,均应依法从轻、减轻或者免除 处罚。
(二)关于居间介绍买卖毒品
对于居间介绍买卖毒品行为,应当准确认定,并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位,发挥介绍联络作用,通常与交易一方构成共同犯罪,但不以牟利为要 件。受购毒者或者贩毒者委托,为其提供交易信息、介绍交易对 象、居中协调交易数量、价格,或者提供其他帮助,促成毒品交易的,属于居间介绍买卖毒品。居中倒卖者则属于毒品交易主体,与前后环节的交易对象是上下家关系,直接与上家、下家联系,自主决定交易毒品的数量、价格并赚取差价。
受贩毒者委托,为其居间介绍贩卖毒品的,与贩毒者构成贩卖毒品共同犯罪。明知购毒者以贩卖为目的购买毒品,受委托为其介绍联络贩毒者的,与购毒者构成贩卖毒品共同犯罪。受以吸食 为目的的购毒者委托,为其提供购毒信息或者介绍认识贩毒者,毒 品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,一般与 购毒者构成非法持有毒品共同犯罪;同时与贩毒者、购毒者共谋, 联络促成双方交易的,与贩毒者构成贩卖毒品共同犯罪。
居间介绍者实施帮助行为,对促成毒品交易起次要或者辅助作用,一般应当认定为从犯。以居间介绍者的身份介入毒品交易, 但在交易中实际已超出居间介绍者的地位,对交易的发起和达成起重要作用的,可以认定为主犯。
(三)关于运输毒品共同犯罪
二人以上同行运输毒品的,应当从是否明知他人带有毒品、有无共同运输毒品的犯意联络、有无实施配合、掩护他人运输毒品的 行为等方面,综合审查认定是否构成共同犯罪。
受雇于同一雇主同行运输毒品,但受雇者之间没有共同犯罪 故意,或者虽然明知他人受雇运输毒品,但各自的运输行为相对独 立,既未实施配合、掩护他人运输毒品的行为,又分别按照各自运 输的毒品数量获取报酬的,不认定为共同犯罪,受雇者对各自运输 的毒品承担刑事责任。受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品,但受雇者之间没有共谋的,也不认定为共同犯罪。雇用他人运输毒品的雇主,以及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员,与各受雇者分别构成运输毒品共同犯罪,对运输的全部毒品承担刑 事责任。
七、隐匿身份人员实施侦查案件的处理问题
对于有证据证明被告人正在准备或者已经着手实施毒品犯 罪,隐匿身份人员采取贴靠、接洽手段破获案件,不存在犯罪引诱的,应当依法处理。
隐匿身份人员在侦查活动中违反刑事诉讼法等相关规定,诱使本无犯意的人实施毒品犯罪的,属于“犯意引诱"。隐匿身份人 员向被引诱人提供毒品或者毒资、购毒渠道的,其所提供的毒品、 毒资、被引诱人从其提供的渠道购买的毒品及其证实被引诱人实 施毒品犯罪的证据材料,不得作为认定被引诱人实施毒品犯罪的证据。排除上述证据后,在案证据达不到认定被引诱人有罪的证明标准的,应当依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
隐匿身份人员诱使他人超出其原本意图实施的毒品犯罪数量,实施了更大数量的毒品犯罪的,属于“数量引诱"。对于因受 “数量引诱"实施毒品犯罪的被告人,一般应当从轻处罚。特别是对于因受“数量引诱''而实施了对应更高量刑幅度或刑种的毒品犯罪的被告人,量刑时更应充分体现从宽。
被引诱人又诱使本无犯意的其他人实施毒品犯罪,或者诱使 其他人超出原本意图实施了更大数量的毒品犯罪的,属于“间接引 诱"。对于受“间接引诱''实施毒品犯罪的被告人,参照前述关于 “犯意引诱"或者“数量引诱"的规定处理。
存在或者不排除存在其他不规范使用隐匿身份人员实施侦查的情形,影响定罪量刑的,应当作出有利于被告人的处理。
八、自首、立功问题
毒品犯罪中的自首情节具有较高司法价值,对于自首的被告 人,一般应当依法从宽处罚。对于积极响应司法机关发布的敦促 涉毒在逃人员投案自首通告,在通告期限内自行或者经亲属劝说、 陪同投案,并如实供述犯罪事实的被告人,从宽处罚的幅度应当更 大;有的虽不构成自首,量刑时也应充分考虑其自动投案情节,尽 可能地兑现政策。
认定立功情节,应当充分考虑毒品犯罪线索发现、案件侦破及 抓捕工作的特殊性。按照公安机关的安排,经现场或即时视频通 讯方式指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯),或者通过打电话、发信息、即时通讯等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点,公安机关据此抓获该人员的;以及通过打电话、发信息、 即时通讯等方式稳控其他犯罪嫌疑人(包括同案犯),对抓获该人 员起到实质性协助作用的,可以认定为协助公安机关抓捕其他犯 罪嫌疑人(包括同案犯)。具有到案后规劝其他犯罪嫌疑人(包括 同案犯)投案、提供线索协助公安机关查获大量案外毒品等情形之一的,可以认定为其他有利于国家和社会的突出表现。
被告人提供毒品共同犯罪人、上下家的姓名、住址、体貌特征 等基本情况,或者提供犯罪前、犯罪中使用、掌握的上述人员的联络方式、藏匿地址,公安机关据此抓获该人员的,虽不认定有立功 表现,但量刑时可酌情考虑。
对于具有立功情节的被告人,是否从宽处罚及从宽处罚的幅 度,应当根据犯罪性质、具体情节、危害后果、毒品数量及其主观恶 性、人身危险性,结合立功的类型、价值大小等因素综合考量,以功是否足以抵罪为标准。对于部分被告人具有立功情节的案件,要 注意共同犯罪人及上下家之间的量刑平衡。犯罪集团首要分子、 罪责相对较大的主犯检举揭发其他罪行相对较轻的犯罪分子,或 者协助抓获从犯、罪责相对较小的主犯构成立功的,量刑时应当从严掌握,如果被告人罪行极其严重,只有一般立功表现,功不足以 抵罪的,可不予从宽处罚;如果其检举揭发的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子,或者协助抓获的是其他首要分子、罪责相对较大的主犯,功足以抵罪的,可以从轻或者减轻处罚。对于从犯、罪 责相对较小的主犯立功,特别是协助抓获首要分子、罪责相对较大的主犯的,应当充分体现政策,依法从轻、减轻或者免除处罚。
九、累犯、毒品再犯问题
根据刑法规定,因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑的被告人,无论是在刑罚执行完毕或者赦免后,还是在缓刑、假释、暂予监外执行期间或者缓刑考验期满后,又犯刑法分则第六章第七节规定之罪的,均应认定为毒品再犯。对于上述在前 罪缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯罪的被告人,应当对其所 犯新的毒品犯罪依法从重处罚后,再与前罪依法并罚。
累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节,即使本次毒品犯罪情节较轻,也要体现从严惩处的精神。尤其对于曾因严重暴力犯罪被 判刑的累犯、刑罚执行完毕后短期内又实施毒品犯罪的再犯,以及 在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯,应当 严格依法从重处罚。
对于同时构成累犯和毒品再犯的被告人,在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款。对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的,量刑时不得重复从重处罚。对 于因不同犯罪前科分别构成累犯和毒品再犯的,从重处罚幅度一般应大于上述情形。对于因不同现行犯罪分别构成累犯和毒品再犯的,应当对其所犯各罪分别予以从重处罚。
十、特定人员参与毒品犯罪问题
对于毒品犯罪分子为逃避打击,组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女等特定人员实施毒品犯罪的案件,要做到区别对待,依法准确惩处。对于利用、教唆上述特定人员实施毒品犯罪的组织者、指挥者和教唆者,应当依法从严惩处,该判处重刑直至死刑的,坚决依法判处。对于被利用、被诱骗参与毒品犯罪的特定人员,可以从宽处罚。
对于利用自身特殊状况积极实施毒品犯罪,以及曾在取保候审、监视居住或者暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的特定人员, 应当从严把握上述强制措施和暂予监外执行的适用条件。
十一、涉案财物处理、财产刑适用问题
应当更加注重从经济上制裁毒品犯罪,切实加大制裁力度,依法追缴被告人的违法所得及其收益,充分发挥财产刑的作用。不能因为被告人没有财产,或者其财产难以查清、难以分割或者难以执行,就不判处财产刑或者判处与主刑不相匹配的财产刑。对于 未依照相关规定,全面收集证明被告人财产状况的证据并随案移 送财产清单和相关证据材料的,应当要求有关机关收集并移送。
应当更加注重审查证明涉案财物及其孳息的来源、性质、用途 和权属情况的证据,并在裁判文书中写明对涉案财物及其孳息的具体处理情况。对查封、扣押、冻结的财物及其孳息,经查确属毒品犯罪的违法所得及其收益、供毒品犯罪所用的本人财物或者依 法应当追缴的其他涉案财物的,应当判决没收上缴国库,但法律另有规定的除外。对于被告人将依法应当追缴的毒品犯罪涉案财物用于投资、置业,因此形成的财产及其收益;或者将依法应当追缴 的毒品犯罪涉案财物与其他合法财产共同用于投资、置业,因此形 成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益,均应予以追缴。
审理黑社会性质组织、恶势力组织实施的毒品犯罪案件,依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的,可以判决追缴、没收其他等值财产或者混合财产 中的等值部分。有证据证明被告人在毒品犯罪期间获得的财产高 度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益,被告 人不能说明财产合法来源的,应当判决追缴、没收。
重大毒品犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,适用刑事诉讼法有关犯罪嫌疑人、 被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序审理。经审理认为申请 没收的财产髙度可能属于违法所得及其他涉案财产的,应当裁定没收。
判处罚金刑,应当结合毒品犯罪的性质、情节、危害后果及被告人的获利情况、经济状况等因素,合理确定罚金数额。对于决定并处没收财产的毒品犯罪,判处被告人有期徒刑的,应当按照上述确定罚金数额的原则,确定没收个人部分财产的数额;判处无期徒刑的,可以并处没收个人全部财产;判处死缓或者死刑的,应当并处没收个人全部财产。
十二、缓刑适用及减刑、假释问题
应当从严掌握毒品犯罪被告人的缓刑适用条件。对于毒品再犯,一般不适用缓刑。对于不能排除有多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人,因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人,以及引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒的被告 人,应当严格控制缓刑适用。
对于具有犯罪集团首要分子、累犯、毒品再犯等情节的毒品罪犯,应当从严掌握减刑条件,适当延长减刑起始时间、间隔时间,严 格控制减刑幅度。应当严格审查毒品罪犯履行生效裁判中财产性判项的能力,对于确有履行能力而不履行或者不全部履行相关财 产性判项的,一般不认定其确有悔改表现。对于刑法未禁止假释的上述毒品罪犯,应当严格控制假释适用。
十三、管辖问题
毒品犯罪的犯罪地,包括犯罪预谋地,毒资筹集地,交易进行 地,毒品制造地,毒品和毒资、毒赃的藏匿地、转移地,走私或者贩 运毒品的途经地、目的地等。主要利用计算机网络实施的毒品犯罪,犯罪地还包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所 在地,网络服务提供者所在地,犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地等。
对于毒品案件中一人犯数罪、上下家犯罪、共同犯罪及共同犯罪的被告人实施其他犯罪的,一般应当并案审理。对于上下家犯 罪的被告人实施的其他犯罪,以及他人实施的包庇毒品犯罪分子、 窝藏毒品、为毒品犯罪洗钱等关联犯罪,并案审理有利于查明案件事实的,可以并案审理。对于分案起诉的毒品共同犯罪或者关联犯罪案件,合并审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确 定罪量刑的,可以并案审理。
因客观原因造成毒品共同犯罪或者密切关联的上下家犯罪分案审理且无法并案的,应当及时了解关联案件的审理进展和处理 结果,充分保障被告人的质证权等诉讼权利,并注重量刑平衡。
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