辩护词

——（2022）粤01刑终1126号

尊敬的审判长、审判员、书记员：

广东法制盛邦律师事务所蔡俄律师接受涉嫌协助组织卖淫罪案件中上诉人肖*海委托担任其辩护人。通过查阅卷宗、会见上诉人，辩护人对本案有了较为深入的了解。现就本案有关行为定性及量刑方面，发表如下辩护意见：

一、关于肖*海在本案中的行为定性问题。辩护人认为肖*海在本案中的行为不构成协助组织卖淫罪，应成立介绍卖淫罪

（一）肖*海在本案中的犯罪事实主要如下

1、根据（2022）粤0111刑初1318号《广州市白云区人民法院诉讼卷宗（正卷）》第90页上诉人于2022年5月17日自书的《认罪认罚》书面材料中描述的犯罪事实，“本人肖*海在不懂法律的情况下，开出租车认识到微信名叫肖*的女人，肖*是通过坐车认识到我，加了微信叫我有人找小姐就介绍给她，通过几个月的时间我给肖*介绍了六次，收取小费八百块钱左右，由于不懂法律，不知道这样做是犯法的，请求审判长从宽处理。”

2、根据肖*海涉嫌协助组织卖淫罪《刑诉证据卷》（正卷二）第132至135页肖*海的微信账单截图内容，通过对肖*海与肖*之间发生的转账记录进行统计发现，2021年1月至6月期间，肖*海曾从肖*处获得9次转账，每次转账金额100-300元不等，合计转账金额1400元。

以上说明，肖*海在本案中的犯罪事实只有一个，就是给肖*介绍嫖客。

（二）鉴于肖*海在本案中的供述内容十分有限，但通过会见肖*海了解案情，并参考本案与其有同样职业和同样经历的其他被告人所提供的案件线索，可以基本还原出本案案件事实主要如下

1、肖*海的职业是一名出租车司机，2021年初，他在开出租车运营过程中曾搭载过一名女乘客，该女乘客对肖*海说如果有人要找小姐就介绍给她，可以获取介绍费，每介绍一人可获100元介绍费，后通过添加对方微信号，显示对方昵称为“肖*13560319858”。于是，肖*海在日常运营出租车过程中，遇到搭载的男乘客询问何处能找到小姐时，会将乘客载至肖*指定的停车地点，由肖*自己带乘客到具体地点进行性交易，事成之后，肖*会给肖*海支付100元/人的介绍费。

2、肖*海与其上家肖*产生的唯一交集就是介绍嫖客。除此之外，肖*海对肖*一无所知：既不知道肖*的真实姓名、年龄、籍贯和职业，也不知道肖*和嫖客的具体交易细节，包括交易场所、金额、内容等，只是通过介绍嫖客成功后能获得介绍费这一点推知肖*大概为一名“鸡头”。

也就是说，从肖*海的主观故意出发，他只有帮助肖*介绍卖淫以及帮助乘客介绍嫖娼的故意，并无协助肖*组织卖淫活动的故意。且从肖*的行为也很容易就能得出，她有让肖*海帮助她介绍嫖客过来的意思表示，但很难得出她有要求肖*海协助其进行组织卖淫活动的意思表示。

（三）从协助组织卖淫罪的犯罪构成进行分析

协助组织卖淫罪，通常是指明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等。通过本罪的罪状描述不难发现，本罪所要求的协助者通常等同于员工的地位。

1、从协助者与组织者的关系、地位出发，协助者通常在有组织的卖淫活动中依附并受命于组织者

本案中，肖*海并非肖*的员工，其与肖*的关系，也并非是一方依附或受命于另一方的关系。肖*海对与肖*与其背后所牵涉的组织卖淫人员结构、卖淫场所、卖淫人员、收费标准、服务内容等概不知情。肖*海作为出租车司机，从未为肖*运送过所谓卖淫人员，只是偶尔地、临时性地向肖*运送过一些有嫖娼意向的乘客，其在本案中的参与程度极低、对危害结果所起作用极小、且获利十分微薄。与协助者在相关卖淫活动中通常所处的地位、所从事的帮助行为、所能起到的应有作用、以及所能获取的利益等统统不符，明显不符合本罪所规定的有关协助者的地位和作用，也不符合协助者与组织者所要求的强粘连、强依附关系。

2、从协助组织卖淫罪的本义出发，协助的对象只能是组织者，协助的内容只能是组织卖淫活动

本案中，肖*海的上家肖*究竟是组织卖淫人员还是介绍卖淫人员，鉴于两人并未并案处理，因此对于肖*的行为最终定性如何无从得知。如肖*仅有介绍卖淫的行为而无组织行为，则肖*海的帮助行为显非是对组织卖淫活动的帮助行为，而是对介绍卖淫的帮助行为，应定性为介绍卖淫罪而非协助组织卖淫罪；如肖*为组织卖淫人员，虽从身份上符合本罪的帮助对象的要求，但不符合行为人肖*海的主观故意内容，肖*海主观上只有介绍卖淫的故意，客观上只有给肖*介绍嫖客的行为，不符合协助组织卖淫罪的主客观要求，不能定协助组织卖淫罪，只能在行为人主客观内容相统一的范围内定介绍卖淫罪。

综上所述，行为人肖*海在主观上只有帮助乘客介绍嫖娼以及帮助肖*介绍卖淫的故意；肖*海在客观上只是偶尔地、临时性地向肖*运送过一些有嫖娼意向的乘客，通过在嫖客与肖*之间牵线搭桥、模糊居间介绍以促成性交易；其在本案中的参与程度极低、对危害结果所起作用极小、且获利十分微薄；其在本案中的犯罪行为及作用，与协助者在相关卖淫活动中通常所处的地位、所从事的帮助行为、所能起到的应有作用、以及所能获取的利益等统统不符，明显不符合协助组织卖淫罪所规定的有关协助者的地位和作用，也不符合协助者与组织者所要求的强粘连、强依附关系。根据主客观相统一原则，肖*海在本案中的行为应成立介绍卖淫罪而非协助组织卖淫罪。广州市白云区人民法院在案件定性及法律适用方面明显不当，恳请在查清事实后依法改判。

二、关于量刑方面

鉴于广州市中级人民法院对本案定性错误并适用法律错误，建议重新根据案件事实及法律作出正确定性后，对肖*海重新量刑，并考虑对其适用缓刑，以体现司法的正义及温度。

1、本案属于妨害社会治安管理秩序类犯罪，无论是协助组织卖淫罪还是介绍卖淫罪，均非具有严重人身危险的恶性暴力犯罪，对其适用缓刑不至于发生人身危险性。

2、肖*海系初犯、偶犯，此前无任何行政处罚记录或刑事违法前科，其社会危害程度和主观恶性均与惯犯、累犯有着明显的区别。肖*海平时表现一贯良好，有稳定的工作和收入，无任何不良嗜好，也从不做违法乱纪之事。肖*海只是偶尔地、临时性地为肖*介绍嫖客，触犯刑法显非本意，不过是因其文化水平低，社会经验不足，法律意识欠缺，并非有预谋的故意犯罪，其社会危害程度和主观恶性均与惯犯、累犯有着明显的区别。

3、肖*海犯本罪的主观恶性较小，社会危害不大。首先，其并非故意犯罪，只是对本案行为的违法性认识不足导致不小心触犯了法律，与那些明知道法律后果仍铤而走险进行犯罪活动的人员相比较，其主观恶性明显更小；其次，其对于自身的介绍行为已涉嫌犯罪确实并不知情，如果明知该行为是犯罪，其绝不会为此蝇头小利铤而走险。鉴于肖*海非故意践踏法律红线，也没有通过犯罪获取高额回报的犯罪目的，属于主观恶性极小的犯罪，对其量刑时应区别于其他实施严重危害社会治安的暴力罪行。

4、肖*海认罪认罚，愿意接受法律的制裁。肖*海虽未能在归案后的第一时间内立即认识到自身行为的违法性，但其后来在办案人员及值班律师的共同释法及普法教育下，已深刻认识到了自身行为的危害性，愿意认罪伏法，并在认识到自身错误后的第一时间向检察机关及审判机关自书认罪认罚书面材料，阐述其思想转变过程及本案全部犯罪事实，并愿意在确定罚金数额后及时、足额缴纳，这足以表明其真诚悔过、认罪伏法的诚心和决心。

5、肖*海介绍卖淫（嫖娼）的次数不多、非法获利微薄，犯罪情节轻微，对危害结果所起作用较小，社会危害不大，请酌情予以从宽处罚。

6、肖*海在广州有固定的住所和职业，对其适用缓刑，不会对所居住的社区产生重大不良影响。

7、肖*海的亲属肖*福在今年2月份很不幸地被确诊为癌症晚期患者，肖*海只希望能陪亲人走完人生最后的日子。希望审判人员能从亲情的角度出发，对肖*海适用缓刑，相信肖*海已经对自己的行为的违法性有了深刻的了解，缓刑期间不会再犯罪产生社会危害。

基于以上，希望贵院在作出量刑时，对其依法予以从宽处理，并对其适用缓刑。

三、最后谈谈案件背后所牵涉的社会问题和价值取向

辩护人在办理本案过程中了解到，本次因受肖*牵连而涉案的司机群体数量十分庞大，截至目前，将近40名涉案司机因此被判处刑罚。涉案司机普遍文化水平不高、年龄从20至50岁不等、从业的士运营资历从1至10余年不等，且绝大部分人为初犯，这说明在司机群体中，无论年龄大小或资历深浅，在对涉案行为的违法性认识上均保持同一水平，这也是他们今日集体落案受罚的主因。

这群司机，本来是在自己岗位上兢兢业业、勤恳本分维持社会良性运转的社会最底层人员，也是和我们一样，希望通过自己双手创造获取劳动价值的普通人，虽然收入不高，但从未想过要犯罪涉险牟取暴利。以本案当事人肖*海为例，其本是一名初涉社会不久的出租车司机，在他所处的行业，大部分司机都在从事着和他相同的介绍嫖娼行为，从逐利的角度而言，他们只想挣到乘客的那份乘车费用，对于介绍乘客嫖娼是否有回报一事并不计较，大部分人持可有可无态度。且在社会大众的认知里，卖淫的人无罪、嫖娼的人无罪，他们以为自己只是偶尔从中穿针引线，行为并不涉罪，或者说他们仅有一般行政违法性认识，对该行为的刑事违法性认识明显不足。虽然这不是脱罪的理由，但这确实反映我们社会普通民众对本案行为所持有的大致认知水平。对于这样的群体的犯罪事件，我们应该持何种态度？我们在对相关行为进行法律评价时，固然应该肯定相关行为的违法性和可谴责性，同时也应该考虑到此类行为人中的绝大多数之所以触犯法律，是因为对行为的刑事违法性认知不足所致，并非系为了牟取暴利而故意践踏法律，且犯罪情节极其轻微，对危害结果所起的作用十分微小。但各级司法人员以雷霆手段给他们定了罪，判了刑，部分人员还被判处实刑，刑罚手段未免过于严厉。如本案，既然已经决定追究相关行为人的刑事责任，不妨再往前多走一步，到他们所在的出租车公司去进行普法宣讲教育，并以这些今日因此行为而获罪的司机群体为戒，让司机们知道这些行为已经构成犯罪，莫使我们的人民在茫然中成为“罪民”而不自知。

此外，法律应该鼓励那些真诚悔过、希望通过积极行动努力弥补自己过失的犯罪嫌疑人/被告人/上诉人，给他们一个真正改过自新的机会。应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，要确保法律效果和社会效果的有机统一。针对此类因违法性认知不足而触犯法律的人民，在给予法律评价和惩戒的基础上，也应该尽可能地对他们从轻处理，并帮助他们尽早重新回归社会，继续为社会发展作贡献。

综上所述，广州市白云区人民法院判决认定肖*海的行为构成协助组织卖淫罪明显属于行为定性错误、法律适用错误，请根据案件事实与法律作出公正判决，并秉持“教育为主、惩罚为辅”的原则，根据上诉人实际情况考虑对其适用缓刑，给其一个改过自新的机会，也给其一个陪伴患癌亲人走完人生最后时光的机会。

此致

广州市中级人民法院

辩护人：蔡俄

日期：二〇二二年八月一日