依据我国《建筑法》等法律规定，挂靠施工系属于违法行为，但基于多种原因，挂靠施工在建筑市场实践中时有发生，针对被挂靠人是否可以向挂靠人追偿这一问题，已有诸多研究及论述。虽然法律尚未有明确规定，但被挂靠人就所涉项目向第三人支付工程款、材料款、租赁费等债务后有权向挂靠人追偿，该裁判观点在司法实践中趋于一致，但就部分细节问题仍属争议范畴。
鉴于相关争议已然发生，为了定纷止争，本文尝试从解决既存遗留争议角度出发，依据现行法律规定和司法裁判情况，并结合笔者自身诉讼实践经验，针对被挂靠人对外承担债务后向挂靠人实现追偿的几点问题进行探析，以期与诸位共同讨论。
一、有关挂靠关系的认定
在挂靠施工情形下，挂靠人一般以被挂靠人名义或以其项目部名义或以加盖项目章等形式，与分包商、材料商、设备供应商等第三人签订分包合同、买卖合同、租赁合同等相关合同，而当所涉项目回款困难或挂靠人资金周转恶化时，挂靠人很有可能无力偿还第三人款项，那么第三人往往会向被挂靠人主张权利，司法实践中基于合同相对性、表见代理、连带责任、补充责任等法律适用最终会判由被挂靠人承担相关款项。
在上述情况下，为挽回损失，被挂靠人会向挂靠人进行追偿，而挂靠人通常会以合作、投资、公司员工、内部承包等理由进行抗辩，此时，挂靠关系的证明便是被挂靠人实现追偿的重要前提之一，以下将讨论有关挂靠关系的认定问题。
（一）经济责任书和挂靠经营合同等协议
若挂靠人与被挂靠人签订挂靠施工合同、挂靠经营合同、项目经济责任书等挂靠协议，在协议中往往会明确所涉项目是挂靠人借用被挂靠人资质所承接的事实，实践中依据挂靠协议认定挂靠关系较为普遍，在此不再赘述。
（二）承诺书等单方文件
但在部分案件中，基于多种原因，挂靠人与被挂靠人在前期并未签订明确双方为挂靠关系的协议，而是由挂靠人单方出具承诺书等文件，该等文件中载明挂靠人是工程项目的实际施工人、工程项目由挂靠人自负盈亏、工程项目的一切纠纷和施工责任及工程风险均由挂靠人承担等内容，当被挂靠人举证该等文件时，法院据此认定挂靠关系也较为常见。
（三）委托付款证明等财务资料
那么，需要探讨的是，在既无前述挂靠协议也无承诺书等单方文件陈述挂靠施工事实时，作为被挂靠人或者挂靠人该如何举证挂靠关系？
笔者认为，可以从挂靠施工的实质出发探讨一种可能性，挂靠施工的实质在于挂靠人是所涉项目的实际负责人（或称为实际施工人），即为所涉项目权利义务的实际享有和承受者并控制项目工程款，既然如此，有关工程款回款支取等财务资料便可以成为证明挂靠关系的证据之一。
在挂靠施工项目工程款的流向上，一般为发包人作为工程款付款义务人（在专业分包挂靠中总承包人为付款义务人，在劳务分包挂靠中专业分包人或总承包人为付款义务人）会将工程款支付给被挂靠人，被挂靠人接收工程款通常会有几处流向，如依据挂靠人指示将工程款支付给实际为所涉项目提供专业作业、劳务作业、材料供应、机械设备租赁的第三人，再如将工程款支付给挂靠人或挂靠人其他指定收款人，或被挂靠人收取部分管理费等，如被挂靠人留存相关委托付款证明、指示付款或被挂靠人只收取管理费等证据，则可以证明项目工程款实际由挂靠人控制。
尤其是将被挂靠人向第三人支付工程款、货款、租赁费等判决书作为基础证据向挂靠人进行追偿时，如在与第三人签订的合同或结算对账文件中并无挂靠人签字，又没有其他陈述挂靠事实的文件，则可以核对挂靠人的委托付款证明是否与第三人合同相互关联或印证。此外，若项目涉及向发包人交纳履约保证金，则可注意有关履约保证金是否由挂靠人实际出资，发包人退还履约保证金是否回流至挂靠人。
（四）其他挂靠人实际控制项目的证据
其他挂靠人实际控制管理工程项目的证据可以辅助证明以达到高度盖然性的标准，如挂靠人参与投标以及合同办理，如挂靠人自筹资金进行施工，如项目负责人等管理人员由挂靠人实际管控发放工资而与被挂靠人无关联，再如项目分包、采购、租赁等事宜由挂靠人管控等。
（五）劳动关系资料对挂靠关系认定的影响
实际案件中，还可能存在挂靠人与被挂靠人签订了劳动合同、被挂靠人为挂靠人缴纳社保以及挂证等情形，此时针对挂靠关系的认定则需要具备推翻劳动关系认定的相反证据，具体可以从发放工资记录、管理与被管理关系、挂靠人在现场的负责人及工人等方面突破，不然劳动关系相关资料会影响挂靠关系的认定，即可能被认定为职务行为，或与内部承包相混淆。
二、有关协议有效性的探索
承前所述，挂靠协议在挂靠关系的认定中起着很重要的作用，不过施工期间所签订的挂靠经营合同、项目经济责任书等基本上会面临着合同无效的可能，如在（2020）最高法民申3884号案件中最高院便持有此观点。而在无合同或合同无效的情况下，法院一般会根据公平原则、权利义务相一致原则、挂靠人是责任最终承担者等，认定被挂靠人有权就实际产生的损失向挂靠人追偿，相关案例有（2020）川1921民初720号、（2015）粤高法民二申字第471号等，部分法院也会考察被挂靠人是否收取管理费等因素来确定损失承担比例。
需要讨论的问题是，虽然可以追偿，但挂靠人的损失可能难以得到全部支持，如在第三人向被挂靠人主张权利案件中被挂靠人所支出的诉讼费、律师费等就可能不被支持，那么，是否存在让被挂靠人的损失得到有效赔偿的可能？笔者将结合自身诉讼经验，尝试探寻有效的法律适用路径。
（一）事前协议的条款设置
挂靠协议虽可能被认定无效，那么是否可以在无效的协议中设置有效的条款或是可以参照适用的条款？笔者认为，可以尝试如下方式：
1. 预设结算与清理条款
《民法典》第五百零七条是关于解决争议条款的效力独立性的规定，依据最高院的观点，“争议解决条款主要涉及争议解决方式以及法律适用问题”。而《民法典》第五百六十七条规定了合同终止后结算和清理条款的效力，虽合同无效并不等同于合同终止，但最高院亦不否认在实践中合同无效也可以进行清算和结算，此外无效合同中结算条款在地方各级法院也有可以独立适用的情形，如（2021）陕01民终1598号案件中一审判决即有论及。也就是说，如果在合同中明确合同无效时如何进行清理和结算，则可以援引适用《民法典》第五百六十七条和第一百五十六条的规定，使其具有独立性，部分有效。
2. 预设单方文件
在挂靠之前或挂靠期间挂靠人单方承诺愿意承担项目的债务等文件，虽然也可能被认定为无效，但也存在适用可能性，如在四川省自贡中院（2019）川03民终7号民事判决书中，便认定承诺书是单方承诺行为，该承诺书一经作出对挂靠人具有约束力，再审中四川省高院对该判决予以确认。所以，为尽可能落实挂靠人的追偿权，可以预设工程项目由挂靠人自负盈亏以及工程项目涉及的施工、买卖、租赁、劳务等合同债务由挂靠人承担等单方承诺文件。
（二）事后协议的运用
在挂靠之前以及挂靠期间协议的条款设置上，可能遇到无效的障碍，那么，在发生第三人向被挂靠人主张权利的事实或挂靠施工结束，相关协议是否可以有效适用？笔者认为，存在有效适用的法律前提：
1. 运用债权债务协议
最高人民法院新民间借贷司法解释的第十四条第二款规定了当事人依据通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议提起诉讼的处理，该条规定为处理被挂靠人向挂靠人追偿提供思路。
针对已经发生的被挂靠人代替挂靠人向第三人清偿的事实，挂靠人与被挂靠人双方可以和解达成债权债务协议，在债权债务协议中明确各方应偿还的款项及还款期限，以及逾期未偿还应承担的责任。依据该条规定，该等债权债务协议对挂靠人及被挂靠人均具有约束力，法院也不必再审查此前的基础法律关系，可直接依据债权债务协议进行裁判。
2. 出具单方承诺
在发生第三人向被挂靠人主张权利的诉讼案件时，就单一案件由挂靠人出具承诺承担该案件的款项，该等承诺与前述挂靠事前承诺在认定上存在区别，该等承诺因发生在事后且具体明确，具备了独立性，存在较大概率会被认定为有效。
3. 设置清算结算协议
清算协议、结算协议旨在终结法律关系，其独立性在司法实践中被普遍认可，挂靠期间的协议有极大概率被认定为无效协议，但是挂靠施工结束后双方就债权债务进行清理，确定债权债务所达成的清算或结算协议，应该认定对双方都具有约束力。
三、发包人破产时的细节处理
在挂靠施工时，还存在这样一种特殊的情况需要关注，即挂靠人借用被挂靠人资质承揽工程的甲方破产，在这里以发包人破产为例，鉴于挂靠人是以被挂靠人名义与发包人签订施工合同，破产管理人往往对施工的具体情况并不知情，仅能依据合同等书面文件通知被挂靠人进行债权申报，此时考虑到挂靠关系的认定以及债权转让、债务抵消等法律适用，债权申报文件需经挂靠人核实确认并予以留存，债权需明确实际享有人，以免后期被挂靠人追偿挂靠人时，挂靠人利用债权申报的主体问题规避责任。
四、结语
从解决既存争议的角度出发，当被挂靠人向第三人清偿了工程款、劳务费、材料费、租赁费等款项时，基于公平原则、权利义务相一致原则等被挂靠人有权向挂靠人追偿，而被挂靠人追偿的实现在于确立双方之间为挂靠关系。关于追偿范围的锁定，则可以尝试从追偿权纠纷到合同纠纷或民间借贷纠纷的转化。
来源：民商法律实务研究
编辑：LZ
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