《中国检察官》杂志2024年11月（经典案例版）
特殊防卫的适用难题及解决路径
安徽省人民检察院
第二检察部主任
三级高级检察官
安徽省人民检察院
办公室二级主任科员
摘 要：特殊防卫一般都伴随重伤或死亡的后果，司法机关在认定时均持审慎态度。2020年出台的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》对正当防卫制度的司法适用有明确的指引价值，但受诸多因素影响，一些敏感复杂的特殊防卫案件认定仍存争议。解决特殊防卫的认定难题，有必要摒弃“唯结果论”，引入自我答责负面评价，同时加强司法机关协作配合，在全面分析法理情的基础上作出认定。
关键词：特殊防卫 防卫过当 被害人过错 自我答责
全文
《刑法》第20条第3款确立了我国的特殊防卫制度。考虑到严重威胁人身安全违法犯罪行为的危险性和紧迫性，被侵害人（防卫人）难以在短时间内判别侵害人的目的和侵害程度，难以把控实行正当防卫的限度，为此《刑法》对适用特殊防卫的情形作了较宽的规定。近年来，“两高”通过指导意见、指导性案例等形式，细化特殊防卫规定的不确定性描述，试图唤醒特殊防卫条款，但实践中上述防卫行为能否被认定为特殊防卫仍存在较大分歧。
一、防卫行为的定性争议
［案例一］2021年7月24日，因赵某在短视频平台上辱骂李某甲，李某甲等三人遂到赵某家理论，后被赵某持刀砍击致李某甲右臂、李某乙头部、李某丙面部受伤，赵某持刀继续追撵李某甲、李某乙，李某丙持木棍反击。期间，李某甲喊了一句“打死他”，李某乙、李某丙遂持木棍、木板击打赵某头面部致其倒地，两人又击打数下致赵某死亡。公安机关以李某甲等3人涉嫌故意杀人罪移送审查起诉，检察机关以故意伤害罪（防卫过当）提起公诉，一审法院采纳检察机关意见。三被告人不服一审判决上诉，二审维持原判。
［案例二］被告人郑某（51岁）与被害人杨某（女，57岁）因土地归属问题多次发生争执。2018年8月28日17时许，杨某持三股铁叉来到郑某家附近，趁郑某在门前挖地无防备时朝其后背刺去。郑某躲避及时但左肩部、左上肢仍被划伤，郑某随即用铁锹对杨某头部、背部猛击3次致杨某死亡。一审法院认定被害人存在严重过错，以故意杀人罪判处郑某无期徒刑。郑某不服一审判决上诉，检察机关认为郑某的行为构成防卫过当，二审法院采纳检察机关意见改判郑某有期徒刑9年。
［案例三］2020年12月10日晚，被告人周某发现其妻子王某与被害人陈某存在不正当男女关系。次日23时许，陈某酒后驾车到周某住所附近，电话联系王某要求与周某见面。周某担心有事发生遂携带非法持有的“土枪”和水果刀前往。12日凌晨，周某与王某驾驶电动三轮车在前，陈某驾车尾随两人至一堤坝处，下车便持刀砍击周某，周某边绕车躲避，边从三轮车上拿出枪朝陈某面部射击致陈某当场死亡。一审法院认为周某与陈某是“约架”型互殴，以故意杀人罪判处周某死缓。周某不服一审判决上诉，二审裁定发回重审后原法院以被害人具有严重过错为由改判周某无期徒刑，周某服判未上诉。
上述三个案例中被告人都是在受到刀砍、叉刺等严重危及人身安全的暴力犯罪的情况下，给予反击并致侵害人死亡，但案件最终处理结果并不相同。案例一法院以超出必要限度为由，对李某甲等3人以故意伤害罪（防卫过当）定罪处罚。案例二中郑某一审被认定为故意杀人，同时以被害人存在严重过错为由，判处无期徒刑，后又被二审改判认定为防卫过当。案例三中周某因事先准备了用于防卫的工具而被直接认定为“约架”，二审法院发回重审后，原法院则将陈某的暴力行为视为被害人具有严重过错，最终以故意杀人罪追究周某刑事责任。这一方面反映出类似案件在办理过程中，司法人员基于不同角度、立场、观点和价值取向得出迥然不同的结论，另一方面也反映出由于正当防卫的立法较为原则，在认定特殊防卫过程中，有关不法侵害是否正在进行、防卫是否超出必要限度、防卫意识的确认仍然存在分歧。
二、特殊防卫常见分歧之辨析
（一）一体化防卫行为不宜认定为防卫过当
传统刑法理论将防卫人连续性的反击行为以侵害停止而予以隔断，将逾越防卫时间节点的反击行为直接认定为事后防卫。这种过于机械的防卫时间认定，导致防卫人动辄被判处重刑。案例一认定防卫过当的主要理由是本案打击工具基本相当，但双方力量悬殊，在侵害人已被击倒在地且基本丧失侵害能力的情况下，防卫人本应停止防卫行为，但在报复和泄愤情绪的支配下，继续实施了所谓的“防卫行为”直至侵害人死亡，属事后防卫应认定防卫过当。
笔者认为，案例一如构成防卫过当就必须确定不法侵害的结束时间。本案中，该时间点要么是被害人被击打坐在地上那一刻，要么是被击倒躺在地上那一刻。但从现场监控看，防卫人击打侵害人的行为持续时间不到一分半钟，前期尚在互相攻击。从击打的部位、频次看，连续性击打非常明显，难以划分出明显的阶段，显属一体化防卫行为。从现场紧迫的环境看，面对突如其来重大危险，防卫人难以对侵害行为的性质、强度、侵害人是否被制服、侵害人是否有进一步侵害可能作出准确判断，应适当作有利于防卫人的认定。有观点认为在面对严重危及人身安全的暴力——行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪时，允许防卫人在“侵害人是否失去侵害能力问题”上进行错误判断。即便在特殊防卫的事后分析中，证实侵害人在当时已失去了侵害能力，但防卫人判断错误，仍持续实施打击致侵害人死亡的，构成特殊防卫。至于侵害人的死亡后果，是其实施严重暴力侵害行为导致的自陷风险，后果自负。同样在案例二中，郑某的防卫行为是受到不法侵害后连续击打杨某三下，亦是连续性的一贯行为，没有时间上的间隔，可以视为一体化的防卫行为，不属于防卫过当。
（二）特殊防卫不宜人为设置必要限度
司法实践中，多数人认为对于因邻里矛盾等民间纠纷引发的故意杀人、伤害类案件，在适用正当防卫和防卫过当时应审慎判断和综合权衡“正当防卫的限度条件”，从有利于化解社会矛盾、促进和谐稳定角度作出认定。在案例二中，二审法院认定防卫过当正是考虑到本案系邻里矛盾引发，双方积怨较重，认定正当防卫不利于矛盾化解。同时基于社会一般公众认知，老人、妇女和儿童是弱势群体，当他人与之发生冲突时，应当承担更多的注意义务甚至退避义务。故多数人认为虽然被害人杨某实施了严重危及他人人身安全的侵害行为，但郑某迅即躲开并击打被害人头部致其倒地，考虑到杨某系老年女性，已明显失去进一步侵害的能力，而郑某处于绝对控制的优势地位，此时郑某完全可以避免侵害，却仍连续击打被害人致其死亡，应评价为防卫过当。最终杨某家人自知理亏又拿到赔偿，郑某也获得较轻的刑罚，双方均无意见，取得良好的社会效果。
但笔者认为案例二中郑某的行为构成特殊防卫。首先，在被害人杨某突然持铁叉攻击郑某头部，其行为无疑是正在进行的“行凶”。其次，郑某击打杨某3下的防卫行为，是连续性的一贯行为，没有时间上的间隔，为一体化的防卫行为，不存在事后防卫。一旦人为为某些人群、某类案件设置防卫限度，只会让司法实践陷入喋喋不休的争论之中，因为要判断出统一、合适的防卫标准是不可能完成的任务。
（三）特殊防卫人不宜设置“努力避免”的义务
按照《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第9条规定，因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。这里的“努力避免”如何理解？在案例三中，认定周某行为不构成正当防卫的理由主要是陈某深夜滋事，周某完全可以采取报警、闭门不出等方式努力避免矛盾激化。周某已预料深夜约见可能有事发生，仍准备有较强杀伤力的工具赴约，这说明他是有应对发生冲突的心理准备，不排除其有怨恨之下掩藏的报复心理。在有“防卫准备”情况下是否需要考虑防卫人的防卫力度、手段、强度？这些问题都影响着办案人员对本案特殊防卫行为的认定。
关于防卫人是否需要退避的态度上，《指导意见》明确设置退避义务的有两种情形：一是当不法侵害人属于精神病人、未成年人，防卫人应当尽量采取避险行为；二是不法侵害系行为人重大过错引发，有退避可能的，应当退避。笔者认为周某在此种极端危险的情况下，难以选择合适的工具，只要符合正当防卫的实质条件时，不应苛求防卫人只能选择合法持有的工具进行防卫。另外，周某对矛盾引发并无重大过错，陈某亦不是精神病人、未成年人，周某开枪系保护自身合法权益，构成特殊防卫。
三、特殊防卫适用情况反思
从上述三个案件可以看出，涉及命案等重大案件在认定特殊防卫过程中，案件起因的矛盾性质、双方当事人的人格品性、裁判结果引发信访的可能性、当地社会和群众的可接受程度、办案人员的习惯性思维及舆情等诸多案外因素成为考虑的重点，甚至成为决定性因素。
（一）潜在的信访风险影响特殊防卫的认定
实践中，重大命案可以分为严重危害社会治安、危及人民群众安全感的命案，因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的命案以及介于两者之间如因赌债、嫖娼等引发的命案三类。第一类的不法侵害人危险性极大，且暴力程度具有不确定性，防卫人反击的行为被认定为特殊防卫的概率较高。如“昆山反杀案”就是典型，加之死者刘海龙的黑社会背景和多次前科记录，更增强了办案人员认定特殊防卫的底气。但对于因民间矛盾激化引发的命案，一方面涉案双方当事人及案件细节各有不同，难以根据现有的抽象法律规则和具体指导案例进行认定；另一方面民间矛盾引发的涉特殊防卫案件，基本上发生在熟人之间，都经过长期矛盾积累直至爆发的过程，谁是谁非错综复杂、难以明辨，处置不当极易引发信访和次生矛盾。如上述三个案例均存在一定的信访风险，在做好矛盾化解赔偿死者的大前提下，办案人员对认定特殊防卫更加审慎。
（二）实用倾向性思维影响特殊防卫的认定
中国传统实用理性思维在司法领域的突出表现主要有两个方面。一是案件处理的结果受到社会维稳压力的制约。有学者曾指出中国基层法官具有很强的实用理性的倾向，是结果导向的，而不是原则导向的，是个案导向的，而不是规则导向。在以稳定为中心的结果导向下，司法者往往只关心“案结事了”，只考虑如何最大限度达成使各方均较为满意的效果，因此在案件处理上，办案人员不惜模糊冲突双方的是非曲直，以寻求当事人之间的一种表面平衡，在一定范围内牺牲当事人正当权益的基础上予以折中处理，换取所谓的司法社会效果；比如案例二和案例三均将事先的不法侵害转化认定为被害人具有严重过错。二是行为本身造成的结果导向，即传统思想中的“人命关天”“死者为大”的观念。在司法实践中集中体现为重结果、轻行为的“唯结果”论，直接导致侦查机关形成“结果—行为”的办案模式，并将这种办案思维方式传导至检察机关和审判机关。故遇到特殊防卫案件，侦查机关并不是首先对案件进行定性分析，而是直接对嫌疑人适用拘留、逮捕等强制措施，形成对裁判结果的“穿透”和“绑架”效应，使后续阶段更加难以认定被告人构成特殊防卫。
（三）正当防卫立法过于原则影响特殊防卫的认定
理论是实践的先导，正当防卫作为刑法最重要的违法阻却事由，其成立的五个条件一直都是理论界研究探讨的重点，可以说在每个问题上，理论界都有多种学说，彼此之间争论不已。如防卫限度要件问题有“必需说”“基本相适应说”“适当说”三种学说；对于认定特殊防卫极为关键的时机条件——防卫开始时间上有“侵害现场说”“着手说”“直接面临说”“综合说”四种学说等等。这些纷繁复杂、彼此冲撞的学说和规则，为司法办案人员不适用特殊防卫提供了较多的理论选项和论证工具。有时办案人员甚至采取理论上的突破为不适用特殊防卫制度自圆其说。如在案例二中，办案人员为解决特殊防卫中无防卫过当问题，将一个前后紧密相连的一体化防卫行为，强行划分为两个阶段，第一阶段即郑某在遭到杨某持叉攻击时，持铁锨予以反击的第一击属于特殊防卫行为；第二阶段为后击打的第二、三下则属于一般防卫，系防卫过当。
（四）司法办案能力制约特殊防卫的认定
在警惕防卫权随意滥用、办案人员追诉情结的现实背景下，正当防卫作为出罪事由，是一项高难度的“司法作业”，全方位地检验着办案人员的职业素养、担当精神和社会责任感，对办案人员的释法说理和论证水平也提出了极高的要求。比如在案例一中，李某乙曾因寻衅滋事被行政拘留，李某丙曾因盗窃罪、故意伤害罪两次被判刑，两人的前科劣迹对其行为构成特殊防卫的认定形成一定的阻力。面对社会层面可能出现的质疑，把一个具有多次前科的人认定为正当防卫，需要很大能力和勇气。另外，事实认定和证据采信能力也是制约案件定性为正当防卫的一个重要基础因素。尤其是在被害人已死亡，缺乏现场视听资料、没有目击证人的案件，如何通过审查犯罪嫌疑人供述、法医鉴定、现场勘查笔录和电子数据，运用排除合理怀疑原则，论证行为人构成特殊防卫，对办案人员的证据审查和分析判断能力是一个巨大的考验。
四、特殊防卫适用难题的解决思路
（一）引入自我答责负面评价，树立防卫人优先的角色定位
特殊防卫行为中，被害人实施不法侵害行为，违背了公民负有的遵守法秩序义务，并自陷于他人可能反击导致的损害危险之中。根据被害人自我答责理论，他必须独自面对和承受这种危险，并承担相应的的后果。从防卫人角度看，面对突如其来的严重危及其人身安全的暴力行为，防卫人即便有所准备，也无法在短时间判明不法侵害的强度及不法侵害人的行为目的。如案例一，赵某持刀砍伤李某甲三人后仍持刀追撵，此时要求防卫人保持高度冷静，将行凶者打倒在地之后，还要仔细分辨行凶者有没有继续行凶的能力，实为强人所难。应优先站在防卫人角度，考虑身处严重不利情境下防卫人的心理状态和处置方式。德国刑法就对正当防卫阻却事由作出规定：“出于无措、恐惧或是震惊而超出防卫限度，其不受刑罚处罚。”
（二）坚持“行为—结果”的分析模式，摒弃“唯结果论”
“结果—行为”模式易导致办案机关不能站在客观中立的立场看待防卫者和侵害者，实践表明以结果为核心和思考起点的做法，几乎总是不可避免地导致对防卫行为的割裂理解，最终使得防卫人行为的性质被全面否认抑或被轻易认定为防卫过当。因此，解决特殊防卫行为的认定难题，首先要从观念上彻底消除“唯结果论”的影响。德国刑法理论认为，面对严重暴力攻击，防卫人在斗争中不需要考虑结果到底会怎么样。其次要贯彻“行为—结果”的办案分析进路，回归到案件当时的起因、地点、环境，站在防卫人的角度分析事前、事中和事后等行为细节，分析防卫人的主观心态和客观行为，不能以事后对客观环境和双方力量对比的冷静 判断来苛求防卫人，更不能要求防卫人进行“精准防卫”“对等防卫”。
（三）强化公检法相互配合，及时妥善处置正当防卫问题
中国刑事诉讼的线性结构，使得诉讼程序越往后越公开，司法机关面临的压力越往后越大、判断标准也越严格。首先，处于诉讼程序后端的检法机关，特别是法院无疑承受着最大的压力，在特殊防卫的定性处理上愈加慎重。其次，考虑到公安机关偏重侦查取证，检察机关应提前介入案件解决法律适用中的争议问题，妥善处理符合正当防卫的案件。最后，辩护律师在侦查阶段发现犯罪嫌疑人的行为可能构成正当防卫的，应当及时向公安机关、检察机关提出意见。实践证明，特殊防卫案件定性越早，引发的争议就越小，社会效果就越好，社会付出的成本就越少。
（四）细化司法解释具体情形，解决相关争议问题
特殊防卫制度是正当防卫制度的特殊情形，它在具备一般正当防卫五个构成条件基础上又形成自己的特点。《指导意见》仅用了四个条文予以规范，无法解决实践中适用特殊防卫制度遇到的种种问题。考虑到特殊防卫行为中不法侵害行为的紧迫暴力性、后果的严重性、过程的短暂性、心态的复杂性和矛盾的尖锐性，有必要提炼总结近来年经验规则，对实践中容易产生适用疑虑的问题加以细化规范，并出台更加具体的指导性司法解释，以廓清理论争议，明确适用标准，解决特殊防卫认定中办案人员缺乏勇气和比较保守的问题。
（五）提升核心履职能力确保准确适用特殊防卫制度
司法人员面对具体案件时存在诸多顾虑，根本原因是不能通过分析甄别证据进而正确认定案件事实，从而建立内心确信。要进一步强化证据思维能力，确保办案人正确解读证据细节中内含的信息。要善于透过案件抓住背后的法理和情理，准确把握公众道德情理对案件事实的影响，使判断的结果既符合法律规定，还契合社会道德伦理和大众的朴素情感。要提升释法说理能力，对于因民间矛盾引发的特殊防卫案件，做好不明事理的群众特别是死者亲属的矛盾化解工作有一定的难度，办案人员要紧密依托党委政府、民间自治组织，努力提升讲法理、析事理、明情理能力，以更加积极的举措，更加宽容的心态做好安抚工作。
第8083期
安徽检察新媒体出品
审核丨吴贻伙
来源丨《中国检察官》杂志
2024年11月（经典案例版）
编辑丨李昂
投稿邮箱丨ahjcxmt@163.com
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