新乡市推荐资深刑事辩护律师要永辉：对于无证私售成品汽油的行为应当如何认定？|新乡市|无证私售|毒品罪|要永辉|诈骗罪|辩护律师|非法经营罪

基本案情：

被告人谭某在未经有关部门批准，也未取得危险化学品经营许可证的情况下，多次通过非法途径购买汽油，并将购置的汽油存放在租赁的院子内，用普通塑料桶和铁桶存储分装后对外销售。至案发前销售金额共计159976.5元，违法所得5万元。案发后，谭某主动到公安机关投案，现羁押于新乡市看守所。后谭某家人带谭某向公安机关上缴违法所得3万元。那么，本案中对于被告人谭某无证私售成品汽油的行为应当如何认定？其行为是构成非法经营罪还是销售伪劣产品罪或者是危险作业罪？

公诉机关认为，被告人谭某以不合格油品冒充合格油品进行销售，其行为已构成销售伪劣产品罪。辩护人新乡市资深刑事辩护律师要永辉则认为，公诉机关定性被告人谭某构成销售伪劣产品罪不适当，被告人谭某违反有关安全管理规定，未经依法批准或者许可，擅自从事危险物品经营、存储等高度危险的生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，谭某的行为符合危险作业罪的犯罪构成，应当认定为危险作业罪。而且，被告人谭某犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。其到案后认罪认罚，自愿签署《认罪认罚具结书》，可依法从宽处理。另外，其在侦查阶段又积极主动退缴部分违法所得，系初犯、偶犯，依法可酌情从轻处罚。故建议法院判处被告人谭某有期徒刑六个月，并适用缓刑。最终，法院依法判处被告人谭某犯危险作业罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，对于无证私售成品汽油的行为构成犯罪的，刑法修正案（十一）生效之前的司法实践中绝大多数以非法经营罪来定罪处罚，也有个别案例、判决以行为人无证私售的成品汽油经依法鉴定为不合格产品且达到定罪量刑标准，按照生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。刑法修正案（十一）新增危险作业罪后，各地陆续出现对无证私售成品汽油的行为以危险作业罪定性处罚的首例判决。对于同一行为存在三种刑法条文的法条竞合，究竟以哪一法条、哪一罪名来对被告人的行为进行刑法规制，需要在办案实践中严格把握。

一、被告人谭某的行为不构成非法经营罪

在司法实践中，以往认定无证私售成品汽油构成非法经营罪，一是从行政许可角度，二是从维护公共安全角度。可是，随着我国已经明确放开、扩大成品油的市场准入，对成品油相关政策的理解和非法经营罪的认定发生了根本性的转变，从以上两个角度来论证无证经营成品油的行为构成非法经营罪已经不再适当。

（一）从违反行政许可角度来看

从该角度来认定无证经管成品汽油的行为构成非法经营罪，主要就是该行为违反了2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和2006年商务部出台的《成品油市场管理办法》。但是，2019年国务院办公厅发布《关于加快发展流通促进商业消费的意见》，正式取消石油成品油批发、仓储经营资格审批，并将成品油零售经营资格审批及管理工作下放至地市级人民政府。2020年7月商务部出台规定，正式废止《成品油市场管理办法》。自此，从违反行政许可角度认定无证私售成品汽油行为构成非法经营罪已无法理依据。

（二）从维护公共安全角度审视

以往认定无证私售成品汽油行为构成非法经营罪的角度理由之二，就是该行为违反了《危险化学品安全管理条例》中未经许可任何单位和个人不得经营危险化学品的规定。可是，仅从该条例名称就可看出该条例规定和保护的法益并非市场许可、准入制度，而是危化品引起的公共安全隐患，从侵害法益角度来看应将无证私售成品汽油行为认定为危害公共安全类犯罪比较适当。因此，在一定意义上，刑法修正案（十一）新增危险作业罪就是对非法经营危化品的一次修正，也是对非法经营罪适用犯罪的合理限缩，即将原来由非法经营罪调整的“未经许可经营危险化学品”的行为纳入新增危险作业罪的打击范围，用调整安全生产领域的新增罪名来维护公共安全。新乡市看守所家属委托律师会见电话：15824811815。

二、在案证据不足以证实被告人谭某的行为构成生产销售伪劣产品罪

根据在案证据，公安机关当场查获被告人谭某未售出汽油150升左右，价值579元，且经鉴定该查获批次汽油为不合格产品。在谭某上家未到案不能证实其向谭某所售全部批次成品汽油来源和质量的情况下，不能仅根据现场查获成品汽油为不合格产品，进而认定该批次900升（价值3474元）为不合格产品，也不能据此进一步推定谭某全部所售批次均为不合格成品汽油，更不能根据谭某的供述和收结款记录认定谭某犯罪数额为159976.5元，达到销售伪劣产品罪的立案追诉标准并据此予以判决，这属于明显的有罪推定，故本案依照在案证据判决被告人谭某的行为构成生产、销售伪劣产品罪是不成立的。

三、被告人谭某的行为构成危险作业罪

本案中，被告人谭某违反有关安全管理规定，未经依法批准或者许可，擅自从事成品汽油这一危险物品的经营、存储等高度危险的生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，符合危险作业罪的犯罪构成。因此，应当以危险作业罪对被告人谭某定罪处罚。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉新乡市看守所会见流程，熟知新乡市公检法办案程序，可以为羁押在新乡市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

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