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近年来，随着网购及国际物流越来越便捷，越来越多外贸企业加入到跨境电商行列中，以贸易出口为导向的跨境电商异军突起。海关总署的数据显示，2020年通过海关跨境电子商务管理平台验放进出口清单24.5亿票，同比增长63.3%。据网经社“电数宝”电商大数据库显示，2021年中国跨境电商市场规模14.2万亿元，较2020年的12.5万亿元同比增长13.6%，增速较上一年下降5.44个百分点。

2020年全球经济受疫情影响，作为最先恢复生产的国内厂家也为国货出海提供了先机。虽然传统的外贸行业受疫情影响有所下降，但是通过跨境电商等外贸新兴业态的贸易出口保持了较快的增长。与传统的外贸出口相比，跨境销售可以突破线下面对面接触式交易的瓶颈，减少线下交易环节和渠道商，为外贸企业应对疫情制约发挥了积极作用，成为外贸企业转型的首选。目前，国内企业转型跨境电商主要通过入驻跨境电商平台、开独立站及电商平台品牌出海等方式来打通线上销售渠道。

然而，新型的业态以及商业模式为跨境贸易带来了新机遇的同时，也带来了更多交易与合规风险，比如供应链管理、物流与运输、网上支付与跨境结算、个人信息数据保护、跨境知识产权保护等等，不少国内的跨境电商将面临更多的诉讼风险。在跨境电商圈子里，GBC、Keith、HSP、David这几家美国头部知产所都不陌生，不少跨境电商可能都收到过他们“黑色邮件”！

本文主要从跨境电商在海外可能面临的各类法律风险、账户冻结以及财产损失方面进行讨论，在面对海外律所的“围剿”、支付平台的“不作为”时，中国的卖家们又能做些什么呢？简单来讲，跨境电商平台卖家在遭受美国侵权诉讼时必须积极面对，不予理会带来的结果就是美国法院宣告缺席审判（Default）,而PayPal等支付平台毋庸置疑会支持美国法院判决并按照判决直接划扣你在平台上被冻结的销售资金、保证金等。面对美国的高额赔偿诉讼请求，我们一定要对于美国法院的基本诉讼程序、民事赔偿标准有基础的了解，才能找到有效的应诉及解决方案！

一

美国法院对境内电商有管辖权吗？

长臂管辖权（Long Arm Jurisdiction）是美国法院对跨境案件拥有管辖权的基础。它最早可以追溯到State of Washington vs. International Shoe Co[1]一案，该案中最高法院采纳了首席大法官斯通的意见：一个法院可以对一个州外被告行使属人管辖权，只要该被告与法院所管辖区域有某种“最低联系”（Minimum Contacts），即可进行诉讼，行使管辖权。此后，长臂管辖权不仅用于州与州之间的诉讼，也成为了美国联邦法院将“长臂”伸向外国人被告的重要法律基础。

因此，在跨境电商案件中，中国卖家往往会提出自己在美国没有实体，自己也从未去过美国，因此不存在“最低联系”。针对上述抗辩意见，各巡回法院均根据自己的判断规则从不同角度论证了“最低联系”的存在。例如，第七巡回法庭Curry vs. Revolution Labs[2] 一案中认为即使被告“仅通过其网站和第三方网站在线销售其产品”，也形成了“最低联系”，因为被告（1）在客户必须选择的“发货地”选项中包含了管辖地；（2）向客户发送电子邮件，确认论坛中的发货地址；以及（3）将产品运送到管辖地的地址。

再例如，第六巡回法院在Neogen Corp. v. Neo Gen Screening[3], Inc.一案中认为维护NGS网站本身并不构成“有目的的利用”，但NGS向密歇根州居民提供密码，让他们从密歇根州访问网站上的测试结果，作为NGS服务合同*891的一部分，向密歇根州居民授予密码是一种交互式使用，表明NGS有意接触密歇根州的客户，使他们能够从密歇根州使用NGS的服务。

事实上，随着长臂管辖理论的不断发展，美国法院管辖跨境电商知识产权侵权的理论基础已经逐渐成熟，跨境电商试图基于“最低联系”提起的管辖权异议抗辩很难成功。

二

美国律师邮件送达有效吗？可以适用“海牙公约”对域外送达进行抗辩吗？

中美双方作为《关于向国外送达民事或商事诉讼文书和非诉讼文书海牙公约》签约成员国，在司法送达问题上均应按照条约的约定来执行，即通过成员国“中央机关”向当事人进行司法文书的送达。较为特别的是，中国对于公约第10条的送法方式提出了保留，因此中国不承认成员国对中国当事人通过邮寄（“Postal Channels”）方式进行送达。而美国民事诉讼法对于域外送达问题也进行了规定，在向美国境外的公民、企业等进行送达时，除有其他特别规定外，如果有国际条约，可以按照条约允许的方式进行送达；如果没有条约或条约没有明确约定，则应当按照符合送达国规定的合理方式送达；以及其他国际条约没有禁止的方式进行送达。

事实上，根据《海牙公约》，在美国没有实体的被告可要求原告采用实际地址以书面形式递送法律文书，如此一来，卖家能争取更多喘息的时间，对于争取更好的谈判价格是非常有利的。但是，原告律师通常会通过“钓鱼”方式来选择一个对跨境邮件送达更为友好的州来起诉，从而在诉讼开始阶段就驳回采用《海牙公约》走司法送达的请求，这就会让被告陷入不得不直接应诉的境地，也丧失了一部分谈判价码。

比如在第九巡回法庭在 Rio Props., Inc. v. Rio Int'l Interlink案、第五巡回法庭在 Nagravision SA v. Gotech Int'l Tech. Ltd.案中均支持电子邮件的送达方式，认为通过《海牙公约》规定的方式送达并非境外送达的唯一选择，因为并没有国际条约禁止电子邮件送达，而电子邮件送达亦不属于中国保留声明的范畴，法院可以基于被告从事电子商务、经常使用电子邮件等事实上的合理性，认为此种送达方式仍能保障被告的诉讼权利，从而允许原告以电子邮件的形式向被告进行送达。

实务中，美国不同州的法院对于Process of Service的方式要求并不一致，所以原告律师一般都会选择去认可邮件送达所在州的法院发起诉讼申请。

三

面临高额诉讼赔偿请求，中国跨境电商该怎么办？

美国知识产权案件大部分会由联邦法院受理，我们向大家介绍一下美国联邦侵权诉讼的大致流程以及我们需要何时应诉。

首先起诉阶段（Pleading），原告律师首先向法院提交起诉状（Complaint）。美国的知产律师通常是在拿到品牌的授权后通过一系列“钓鱼”行为获取卖家的任何侵权行为的“取证”，如果他们拿到我们的数据和金额非常有利，会单独起诉，如果我们是众商家之一，则会和几十甚至几百上千商户共同作为被告而起诉。被告在接到传票后的21天内需要正式回应。被告在此期间可以聘请律师宣告Appearance,此时被告会向原告就程序或其他问题提交motion to dismiss或者就原告起诉状里面提出的内容进行答辩（Answer）。

原告同步会在起诉早期就向法庭同时申请临时禁令（TRO，Temporary Restraining Order），预先冻结卖家的海外收款账户和销售店铺，TRO一般为14天。随后，原告会进一步向法院提出颁布初步禁令（Preliminary Injunction）。在原告拿到TRO之后，就会同步给支付平台（PayPal等），甚至要求PayPal冻结商铺的关联账号。而在没有获得判决或者与原告的和解协议时，PayPal是不可能对你施以援手的，更有甚者还会在诉讼过程中应原告律师要求提供PayPal其他关联账号的信息，这一点对于商铺特别是多账户共同运营的平台型公司来说可以说是牵一发而动全身，真的给你查起来，没有一家公司不背后发凉！

就原告提出的Motion，法庭可能会针对被告的回应增加听证（Hearing）。

原被告在起诉早期阶段几个回合之后，如被告的动议Motion没有成功，一般就会进入案件的取证（Discovery）环节，这个阶段会根据案件复杂程度进行原被告对证据的质证，对于知产类案件，原告一般还会要求支付平台提供销售店铺的账号及关联账号所有香瓜销售记录以确定最终的赔偿金额。这一阶段的时间和诉讼成本都相对较高，一般来说，如果出现不太有利的证据时，我们会建议客户在此阶段进行和解。

审判环节（Trial）

如果被告未在法定时间内宣告出现并且应诉的话，法官会直接宣告缺席审判（Default），那么主要就会参照原告的诉请和赔偿金额进行判决。

如果被告在法定时间内应诉，经过质证之后一方就可以申请判决（Summary Judgment）。美国法院的审判分为陪审团审判和法官审判，但并不是所有案件都是可以申请陪审团审判的，如果说是纯法律问题不涉及平衡法问题的话，一般就是法官判决。

在初级法院作出判决之后30天内可以提起上诉（Appeal）,上诉法庭的判决是终局（Final）的。

美国的诉讼程序总体来说会非常复杂和昂贵，如果事实比较复杂光质证环节就有可能花费两三年甚至更久。

美国知识产权侵权赔偿标准

1、商标侵权&著作权侵权

商标以及著作权侵权是跨境电商知识产权侵权最常见的类型，两者在赔偿标准上也基本一致。无论是商标侵权还是著作权侵权，原告在索赔损害赔偿时都可选择索赔“实际损失赔偿”或者“法定赔偿”。另外，在商标侵权案件中，如果法院认定被告侵权属于故意（willful），有权按照实际认定数额的三倍确定最终赔偿金。

实际损失赔偿包括原告侵权利润、被告实际损失和法院诉讼成本等要素的赔偿。如果原告发现“实际损失”难以证明（如被告没有提供销售记录或提供的销售记录不完整），可以选择要求“法定赔偿”。商标侵权案件的“法定赔偿”标准是每个侵权行为赔偿1000美元到20万美元之间。如果法院认定被告侵权属于故意，法院可将单个侵权行为的赔偿上限提高到200万美元。

著作权侵权案件的“法定赔偿”标准是单个作品赔偿750美元到3万美元之间。如果法院认定被告侵权属于故意，法院可将单个作品的赔偿上限提高到15万美元。但与商标侵权案件不同的是，如果法院认定“该侵权者不知道也没有理由相信他或她的行为构成对版权的侵犯”，法院可将单个作品赔偿的最低标准降低到200美元。另外，不管原告选择“实际损失赔偿”还是“法定赔偿”，在特殊（exceptional）情形下（通常也包括被告故意侵权情形），法院都可以判决被告承担原告合理的律师费用。

2、专利侵权

相较于商标侵权，专利侵权在跨境电商知识产权侵权案件中所占的比例并不大。根据美国专利法，法院应判给原告足以弥补侵权的损害赔偿，但在任何情况下，被告的损害赔偿不得少于合理的专利使用费，以及法院确定的利息和费用，且法院有权将赔偿金提高到认定数额的三倍。在外观专利侵权中，原告还可以选择要求被告赔偿获得利润而不是原告所遭受的损失，但在这种情况下法院一般认为原告无法要求三倍的损害赔偿（参考Catalina Lighting, Inc. vs. Lamps Plus, Inc[4]）。另外，与商标和著作权类似的是，在特殊（exceptional）情形下，法院也可以判决被告承担原告合理的律师费用。

3、双重赔偿

在知识产权侵权案件中，同一侵权商品往往同时侵犯多种知识产权，在这种情形下应如何计算赔偿金额呢？通常情况下，法院不允许“双重赔偿（double recovery）”，特别是上述赔偿请求均来自于同一“发生效力的事实（operative fact）”。但值得注意的是，如果赔偿请求基于不同的事实，那么即使多个侵权赔偿请求均来源于一个侵权商品，也有可能被法院全部支持。

四

应对措施

通过前述分析，一旦中国卖家涉及海外侵权诉讼，不应存在侥幸心理，特别是针对网络营销等行为，不少法院会认定恶意（Willful）侵权，将其作为加重情节而对被告施以惩罚或在自由裁量范围内作出较高的处罚判决。同时，对于没有在海外设置销售代理或者海外仓的跨境电商来说，美国法院的送达程序（process of service）对于中国卖家来说并不友好，甚至有一些州的法院在明知被告涉及跨境主体时，仍然认可电子邮件送达并支持原告的TRO和Preliminary Injunction等，仍在当地推进诉讼进程。

对于中国卖家来说，一方面我们自己要建立品牌合规审查制度，不要盲目追寻“爆款”逻辑，如确实销售涉及品牌侵权的产品，应及时下架，否则就会有面临高额海外诉讼甚至惩罚性赔偿的风险。

对于已经被起诉的卖家来说，可能有的小商户认为被封的海外账户余额不多就无所谓，大不了重新注册一个新账户。殊不知上述行为会招致更加严重的不利后果，即使新账户与被认定侵权商品的交易无关，也可能被法院冻结，甚至商户在美国的其他资产也可能被法院执行。对于跨境电商来说，一旦涉诉应当委托律师积极应诉，从根本上解决争议案件以绝后患，否则法院会依据原告的申请而宣告缺席审判（default），并依原告的申请判决高额赔偿甚至认可恶意侵权的存在而增加惩罚性赔偿。

注:

[1] International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310 (1945)

[2] Curry v. Revolution Labs., LLC, 949 F.3d 385 (7th Cir. 2020)

[3] Neogen, 282 F.3d 883

[4] Catalina Lighting, Inc. v. Lamps Plus, Inc，63 U.S.P.Q.2d 1545（2002）

作者介绍

钱 倩

海华永泰高级合伙人

钱倩律师，美国金融服务法硕士，现为海华永泰高级合伙人，长宁区优秀青年律师，上海政法学院法律硕士（涉外律师）研究生校外导师。擅长企业上市、私募股权基金、涉外法律服务以及家族财富管理，致力于为境内外华人企业及高净值人士提供股权架构顶层设计、企业上市、企业家风险管理及家族传承方案设计等全球综合法律解决方案。

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