建设工程司法解释规定，实际施工人在一定条件下，可以直接起诉发包人主张工程价款，现实中，实际施工人也经常运用该“武器”维护自身权益。

而有时，实际施工人在起诉发包人前或诉讼中，承包人的其他债权人申请冻结承包人对发包人的工程款债权，执行部门往往据此向发包人发出履行债务通知或协助执行通知。

在此情形下，如果实际施工人尚未取得对发包人的执行依据，能否排除执行？如果实际施工人起诉发包人，还能取得对发包人的执行依据吗？假定能够取得执行依据，能够顺利执行吗？我们接下来一一解析。

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实际施工人在取得对发包人的执行依据前，能否排除承包人债权人的执行？

在实务中，实际施工人在取得对发包人执行依据前，能否排除承包人债权人的执行争议较大，法院之间的认识并不统一。

最高人民法院在处理个案上观点也不尽一致。在金牛区大山钢材经营部、刘庢鑫申请执行人执行异议案中【（2019）最高法民申2147号】，最高人民法院认为：

“刘庢鑫系借用黄瓦台公司资质承揽‘中交.王府景’四期复合地基与基础工程……本案真实的施工合同关系存在于中交公司与刘庢鑫之间，中交公司与刘庢鑫才是施工合同权利享有者和义务承担者。建设工程价款是施工人投入劳务、材料等到建设工程中所获得的对价。刘庢鑫提供了其与案外人签订的土石方工程施工合同、管桩施工合同、转账凭证、收条等证据证实其对工程的投入情况，作为投入对价的工程款应由刘庢鑫享有，即刘庢鑫是案涉工程进度款的实际权利人和给付受领人。”

而在霍瑞强、武光生、韩现安与杨向阳、河北路顺市政工程有限公司、第三人鸡泽县交通运输局案外人执行异议之诉案中【（2017）最高法民申1622、1624、1537号】，最高院认为：

“本案鸡泽县沙曹公路永和路口至邢临高速路段的改建工程，发包人系鸡泽县交通运输局，承包人系路顺公司，霍瑞强（武光生、韩现安）只是借用有资质的路顺公司的名义对部分工程进行施工，其与路顺公司之间形成的是要求路顺公司支付工程款的债权债务关系，并不享有上述法律规定的建设工程价款的优先受偿权。霍瑞强对于路顺公司之债权相对于杨向阳对于路顺公司之债权，两者均为普通债权。霍瑞强要求优先支付其债权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于霍瑞强不享有足以排除强制执行的民事权益，一、二审法院均不支持其诉讼请求是适当的”。

省高院之间的观点亦复差异：

江西省高级人民法院关于执行异议案件的审理指南第三十七条以及吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答第三十二条均认为，实际施工人以其应享有工程债权为由提起执行异议之诉的，不予支持。

江西省高级人民法院关于执行异议案件的审理指南第三十七条：人民法院针对建设工程发包人应付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程债权为由提起执行异议之诉的，不予支持。
实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的，人民法院该如何处理？人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权强制执行的，实际施工人以其与承包人之间的存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人执行异议之诉的，在建设工程存在违法分包、转包及挂靠的情形下，实际施工人不能直接向发包人主张债权，且与排除执行的诉讼目的无关，其提起执行异议之诉的，人民法院应当不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

江苏省高级人民法院在2015年7月2日发布的《执行异议之诉案件审理指南》第二十三条认为实际施工人主张工程债权具有专属性的不予支持，但其后江苏高院在2019年3月5日发布的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第三十条认为，第三人执行承包人对发包人到期债权的，实际施工人可以排除第三人对该工程债权的执行。

建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。
因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。

可见，江苏省高院对于实际施工人的工程债权是否能够排除强制执行这一问题的认识发生了一定程度的变化，由之前的不支持调整为支持。重庆市高级人民法院在个案中也认为，实际施工人不享有排除承包人的债权人强制执行的权益。

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发包人工程款已被冻结，

实际施工人还能取得执行依据吗？

在承包人的其他债权人申请冻结承包人对发包人的工程款债权的情形下，实际施工人还能取得对发包人的执行依据吗？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

当承包人的其他债权人申请冻结承包人对发包人的工程款债权后，在实际施工人再起诉发包人支付工程款的案件中，有法官可能徘徊在许与不许之间。

比如在罗某诉某建筑公司、某房地产开发公司案中，一审法院认为，实际施工人罗某本有权向发包人某房地产开发公司主张工程款，但承包人某建筑公司应得的工程款已被多家法院采取执行措施，且执行措施尚未解除，是否解除，本院无权裁判，为了避免人民法院文书冲突，不宜判决发包人向实际施工人支付工程款。

实际施工人不服，提起上诉，二审法院认为，执行法院仅采取了查控措施，尚未扣划，仍然属于发包人欠付承包人工程款的范围，遂改判支持了实际施工人的诉讼请求。

我们十分赞同二审的观点，如执行法院仅采取查控措施，尚未扣划工程款的，仍然属于发包人应付承包人工程款的范围，实际施工人的诉讼请求应当得到支持。

3

实际施工人在取得对发包人的执行依据后，能否排除承包人债权人的执行？

  • 《民事诉讼法司法解释》第四百九十九条规定“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百三十四条规定处理。”

依据该规定，实际施工人具有提起执行异议及执行异议之诉的程序法依据。在执行异议之诉的实体审理上，法院一般需围绕“案外人对执行标的是否享有权益”“案外人对执行标的享有何种性质的权益”“案外人对执行标的享有的权益能否排除强制执行”三个方面展开。

①实际施工人对发包人是否享有民事权益，以及享有何种民事权益

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

根据该规定，实际施工人对发包人享有民事权益自无疑问。有待探讨的是发包人对实际施工人的付款责任是实体责任还是代付责任？我们认为，发包人对实际施工人的付款责任是实体责任而非代付责任，理由如下：

首先，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》认为，发包人的责任是共同责任、补充责任还是连带责任，在法理上争议极大。考虑到本条的立法本意及特殊性，审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当。很显然，最高人民法院从问题导向出发，回避了发包人对承包人的责任性质，但无论是共同责任、补充责任还是连带责任均属于实体责任范畴。

回看《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（05年），最高人民法院认为实际施工人之所以可以向发包人主张工程款，是因为“承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系”。由此可见，司法解释赋予实际施工人对发包人的权利系基于实体关系，而非程序考虑。

其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条是关于实际施工人代位权的规定，如实际施工人依据第四十四条起诉发包人的，发包人无疑履行的是代付责任，如果又将第四十三条解释为代付责任，那么四十三条便无存在的必要。

②实际施工人享有的权益能否阻却承包人债权人的执行权益

我们认为，实际施工人享有的权益能够阻却承包人债权人的执行权益，理由如下：

1.从司法解释的目的上看，实际施工人向发包人主张工程款制度的目的本身就是为了防止承包人资信状态恶化、破产等情形。

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（05年）认为：“在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，可能永远无法主张权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。在这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权……”

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》再次重申：“该款是为了保护农民工的合法权益作出的规定，其目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径。”

由此可见，实际施工人向发包人主张工程款制度的目的之一就是为了防止承包人下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人享有的权益排除承包人债权人的执行属于应有之义。

③实际施工人对发包人享有的权益大于承包人对发包人享有的权益

实际施工人对发包人享有的权益大于承包人对发包人享有的权益，而申请执行人（承包人的债权人）对执行标的的权益不会大于被执行人（承包人），鉴此，实际施工人对发包人享有的权益自然大于申请执行人（承包人的债权人）。

建设工程价款是施工人投入劳务、材料等到建设工程中所获得的对价。承包人一般只收取管理费，并未参与实际施工，实际施工人才是工程的实际投入方，工程款债权的形成主要源于实际施工人的施工行为。

在实际施工人与承包人同时起诉发包人的案件中，法院一般会将工程款债权判给实际施工人，故实际施工人对发包人享有的权益大于承包人对发包人享有的权益。而申请执行人申请执行承包人的到期债权属于代位执行，申请执行人的权益不可能大于被执行人。

在权利顺位上，不难得出如下顺序：实际施工人＞承包人≥申请执行人。

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不得不提出的是，实际施工人在取得对发包人的执行依据后，申请执行时，其执行标的是发包人的所有责任财产，而承包人的债权人申请执行的仍然是承包人对发包人的到期债权。两案的执行标的并不一样，不存在执行标的冲突，实际施工人可以径直执行发包人的所有责任财产，似乎没有提出执行异议的必要。

再者，实际施工人在取得对发包人的执行依据后，发包人对承包人的债务相应消灭，承包人的债权人申请执行的标的就不存在了（也可能是减少了），实际施工人也似乎没有提出执行异议的必要。

此时，简捷的操作应该是发包人向执行法院提出到期债权不存在或者减少的异议，发包人一旦提出异议，执行法院就不得对发包人采取执行措施（或者对异议部分不得采取执行措施）。

注释：

江苏高院《执行异议之诉案件审理指南》第二十三条：挂靠在承包人名下承揽工程的实际施工人以其系工程款的实际债权人为由提起执行异议之诉的，如何处理？人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起执行异议之诉的，应当不予支持。实际施工人可以根据合同相对性原则，向承包人主张债权。

本文由【平行线】律师团队撰写