《南大法学》已加入“北大法宝”法学期刊数据库，请登录www.pkulaw.com查看全文并订阅后续更新。“北大法宝”法学期刊库已收录286家期刊，其中核心期刊（含CLSCI、CSSCI及扩展版、北大中文核心、AMI综合）133家，非核心期刊53家，集刊91家，英文期刊9家。截止2023年11月30日“北大法宝”法学期刊库共收录了100151位作者的303548篇文章，总期数18390期，总字数27.2亿，诚挚邀请您的期刊入驻“北大法宝”，扩大影响，增进传播，服务法治。
联系邮箱：journal@chinalawinfo.com。信息请点击“阅读原文”。
采购热线：010-82668266
《南大法学》2023年第6期要目
【专题：反不正当竞争法如何回应新市场】
1.不正当竞争规则如何影响数字生产方式变迁：互联网司法的启示
胡凌（3）
2.论隐性使用搜索关键词的反不正当竞争法规制
刘维（15）
3.滥用相对优势地位制度纳入反不正当竞争法之质疑
袁波（28）
4.相邻关系中采光权的规范性质与法律保护
——兼与肖泽晟教授商榷
王明喆（44）
5.义务及其道德内涵：对法律命令论的规范主义诠释
马斌（59）
6.单边制裁背景下美国域外刑事管辖权的检视与应对
管建强、孙心依（75）
7.论事故调查报告的刑事证明风险及其化解
王子彧（95）
8.人民法院发回仲裁程序的反思与重构
马家曦（111）
9.美国极化政治中的堕胎权与最高法院
——基于多布斯案的批判性考察
王丽琼、田雷（126）
10.论个人信息泄露下游侵害风险的损害赔偿
张博文（137）
11.负有照护职责人员性侵罪保护法益的教义学重塑
郭谭浩（153）
12.罗马法上的信义原则
[德]弗里茨·舒尔茨 著、毕经纬 译（176）
【专题：反不正当竞争法如何回应新市场】
1.不正当竞争规则如何影响数字生产方式变迁：互联网司法的启示
作者：胡凌（北京大学法学院）
内容提要：有关竞争法适用的教义分析汗牛充栋，但几乎没有对该法的社会后果进行讨论，也无法解释如下现象：一方面，互联网法律领域短时间内出现了大量不正当竞争案件，鉴于立法无法及时对争议行为进行合法性确认，法院不得不频繁诉诸原则性条款，从而创设了极大的自由裁量空间，但市场主体预期并未失衡；另一方面，地方司法裁判在全国范围内对特定行为的定性又能较为迅速地达成基本共识，但不正当竞争现象也并未因此而受到威慑减少。需要进一步分析，不正当竞争纠纷如何推动相关规则的突破性适用和理解，在这一微观过程中利益相关方如何有动力推动这类知识迅速扩散，并最终有助于数字生产方式的形成。
关键词：不正当竞争；数字生产方式；平台企业；发包制
2.论隐性使用搜索关键词的反不正当竞争法规制
作者：刘维（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：竞价排名关键词隐性使用行为的反不正当竞争法规制原理模糊，学理研究不充分。《反不正当竞争法》第二条和第六条之间不会发生抵触，应分别适用“三叠利益”评估法和混淆可能性判断的多因素分析法。售前混淆理论和交易机会丧失论均具有局限性，不可采用。在适用多因素分析法的过程中，应当围绕相关公众的注意力对隐性使用搜索关键词的相关因素展开分析，分析各个因素之间的协动作用。如果隐性使用搜索关键词的行为能够确保商标的信息传递功能，使消费者可以理性自由地对不同商品或服务做出比较和选择，则这种隐性使用行为不违反《反不正当竞争法》第二条。
关键词：隐性使用；售前混淆；相关公众认知；“三叠利益”；请求权竞合
3.滥用相对优势地位制度纳入反不正当竞争法之质疑
作者：袁波（上海财经大学法学院）
内容提要：反不正当竞争法的两次修订皆试图引入滥用相对优势地位制度，其正当性值得怀疑。一方面，滥用相对优势地位制度纳入反不正当竞争法将陷入进退两难的困境，严格限定的滥用相对优势地位属于纵向滥用市场支配地位，无立法之必要；宽泛界定的滥用相对优势地位欠缺规制上的理据，不应受到规制。另一方面，从制度效用来看，滥用相对优势地位制度可被民法、反不正当竞争法、反垄断法和特殊行业监管法取代。《零售商供应商公平交易管理办法》第6条、《电子商务法》第35条的实施效果欠佳，一定程度上揭示了作为一般法的滥用相对优势地位制度的有效性存疑。故此，未经学说和实践充分检验的滥用相对优势地位制度不宜纳入反不正当竞争法。
关键词：滥用相对优势地位；反不正当竞争法；反垄断法；电子商务法；平台监管；不完全契约
4.相邻关系中采光权的规范性质与法律保护
——兼与肖泽晟教授商榷
作者：王明喆（南京师范大学法学院、南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：规范意义上的采光权，包括公法上的采光权和私法上的采光权两个方面。公法上的采光权是一项主观公权利，它是相邻人请求行政机关对其采光需求进行合理保护的请求权。私法上的采光权是相邻人要求建设者不要妨碍其采光需求的民事权益，它的存在不依赖公法，也不能被公法吸收。在法律救济方面，相邻人可以针对规划许可提起行政诉讼，以保护公法上的采光权。行政诉讼可以从根本上保护相邻人的采光权，但也具有起诉期限限制、审查标准宽松、可能适用情况判决等劣势。在行政诉讼之外，相邻人还可以针对建设者提起排除妨碍、赔偿损失的民事诉讼。在民事诉讼中，规划许可不能排除民事侵权的可能，国家标准也不能作为判定民事侵权是否成立的唯一依据。
关键词：规划许可；采光权；主观公权利；民事侵权
5.义务及其道德内涵：对法律命令论的规范主义诠释
作者：马斌（辽宁师范大学法学院）
内容提要：法律体系的内容构成是一般法理学的核心问题。主流观点至今认为，牛津学者哈特对法律命令论的致命一击使其成为全盘失败的理论方案，义务规则和授权规则二元并置的本体论构造成为不证自明的原理。尚未引起注意的是，哈特在依循描述社会学方法的同时暗中征用规范主义策略增强论证效果，但他并未展现命令论在规范法学下的最有力面貌。授权规则的本体论介入可保证法理论的最大解释力度却无法为现代法治理念下的法律形态提供完备的规范前设，并不完全满足规范法理学的元理论判准。政治道德效果的最佳化实现使得法律命令论虽然单方面强调法律内容的义务向度，对当下法理论甚至立法学而言仍为一个富有生命力的理论方案。
关键词：法律命令论；义务重心；授权规则；规范法理学
6.单边制裁背景下美国域外刑事管辖权的检视与应对
作者：管建强、孙心依（华东政法大学国际法学院、华东政法大学军事法研究中心，华东政法大学国际法学院）
内容提要：单边制裁背景下，美国持续推动其域外刑事管辖的主张，越来越多的外国公司和个人因在美国境外发生的、牵连进制裁的行为受到刑事处罚。美国与制裁有关的刑事立法复杂而零散，司法管辖和执法管辖自由裁量空间较大，事实上形成了立法、司法、执法三足鼎立的域外刑事管辖体系。现有案件显示，被管辖的域外行为与美国之间往往不存在真实联系，以此为基础的域外刑事管辖不仅在美国国内法层面存在法理缺陷，也缺少国际法上的合法性，更无法为外国当事人提供足够的程序公平和人权保障。面对美国积极推进单边制裁领域刑事执法，各国应协同合作对抗美国霸权主义下的单边管辖，综合运用外交与法律手段应对不当域外管辖个案，最大程度保障本国公民权益和国家利益。此外，还应积极探索如何在法律、政策和实践中更好地恪守和落实域外刑事管辖“真实联系”原则，共同维护国际法之权威。
关键词：单边制裁；域外刑事管辖；“真实联系”原则；刑法
7.论事故调查报告的刑事证明风险及其化解
作者：王子彧（北京大学法学院）
内容提要：事故调查报告的刑事证明风险意指其作为一种新型刑事证据，存在的非真实或称不可靠之可能性，并以非必然性、小概率性及高危害性为其典型特征。事故调查报告分别以行政性和专门性为形式和实质属性，此复合性证据属性乃其刑事证明风险之起因。事故调查报告易引发叠变性的刑事证明风险，具体表现为行政认定对司法审查的褫夺与取代和专门知识对法官认知的压制与支配。为化解事故调查报告的刑事证明风险，在程序性规定层面，于行政执法场域，需以调查主体的中立性和专业性为中心点完善有关行政法律法规，以保障报告的形式可靠性。于刑事司法场域，则需确保并实现当事人质证权，规定有关人员的出庭作证义务及专家辅助人的诉讼参与，以保障报告的证据内容为实质可靠。
关键词：事故调查报告；行政认定；专门性证据；刑事证明风险
8.人民法院发回仲裁程序的反思与重构
作者：马家曦（西南政法大学法学院）
内容提要：发回仲裁可以减轻当事人另行起诉或仲裁的程序负担，缓解司法压力。但在现行立法中，发回仲裁并未针对需要纠正的程序瑕疵，而是指向伪证及隐瞒证据；其所谓的“自纠”导致仲裁未经撤销而就已决事项重复仲裁，亦与仲裁裁决的终局性、既判力相悖；通知并等待仲裁机构表态才能终结或恢复撤销程序，则招致程序的迟延。究其原因，《联合国国际商事仲裁示范法》的国内法转化应当符合本国实际，等待仲裁机构自纠源于英国普通法规则中的“发回仲裁”规则，简单移植将与大陆法系法理扞格。立法建议为，只要局部瑕疵未从根本上影响仲裁程序的合法性，发回仲裁较另行仲裁或诉讼更符合程序经济，法院应当合并裁定，即通过撤销裁定的形成力恢复仲裁程序。同时，撤销裁定使原本已经被终局仲裁裁决消耗的仲裁协议复苏，为仲裁的恢复奠定了协议基础。
关键词：发回仲裁；撤销仲裁裁决；既判力；仲裁协议
9.美国极化政治中的堕胎权与最高法院
——基于多布斯案的批判性考察
作者：王丽琼、田雷（上海交通大学凯原法学院，华东师范大学法学院）
内容提要：2022年6月24日，美国最高法院判决了轰动全美乃至全球的多布斯案。在该案中，美国最高法院推翻了赋予女性堕胎权的罗伊案先例，剥夺了女性享有的堕胎权并将堕胎的规制权重新交还各州。尽管美国最高法院多次重申其推翻罗伊案、否定堕胎权完全符合“文本、历史和先例”这一美国宪法的决策过程，但法律话语无法掩盖多布斯案背后美国共和党和民主党间围绕着堕胎权的政治斗争及其间愈来愈极化的党派政治，亦无法掩盖美国最高法院保守派大法官以司法案例贯彻共和党政治策略之实。此外，多布斯案作为一个完全政治化的判决，不仅使美国的堕胎权争议步入了更为激烈和极化的多布斯时代，而且超越政治领域给美国的公共和私人生活造成了诸多恶劣影响。
关键词：堕胎权；美国联邦最高法院；批判叙事；美国政党政治；美国女性
10.论个人信息泄露下游侵害风险的损害赔偿
作者：张博文（浙江理工大学法政学院）
内容提要：信息主体将在其个人信息泄露后遭受“下游侵害风险”,这种风险可进一步分为下游侵害行为风险和下游侵害结果风险。出于平衡信息处理者行为自由与信息主体权益保护之间关系的考量，应认可下游侵害行为风险的可赔偿性，而否认下游侵害结果风险的可赔偿性。作为损害概念的差额说经过修正后足以容纳对下游侵害行为风险的赔偿，此种赔偿的实现不必再借助风险性损害的概念，直接将风险所引发的不利益分别归入财产损害和精神损害即可。财产损害是为消除或降低下游侵害行为风险而支出的费用，精神损害是信息主体因承受此种风险而产生的精神焦虑。财产损害以信息主体实际支出的费用为基准计算，并由法官进行必要性及合理性审查，精神损害则须在严重性判断的基础上通过赔礼道歉或给付金钱的方式予以赔偿，赔偿金数额的计算应采用以风险评级为基础的法定赔偿规则。
关键词：个人信息泄露；下游侵害风险；风险性损害；精神损害；严重性
11.负有照护职责人员性侵罪保护法益的教义学重塑
作者：郭谭浩（中国人民大学刑事法律科学研究中心、日本东京大学）
内容提要：《刑法修正案(十一)》在第236条之一规定了负有照护职责性侵罪。在本罪的保护法益问题上，性自主权说和身心健康权说都难以在立法必要性和解释合理性问题上同时做出妥当说明。作为法益的性自主权与被害人同意理论相混淆，导致解释论存在问题。性自主权是在通过去暴力化来实现去道德化的立法修改中逐渐形成的概念，并不是性犯罪应然的保护法益。我国刑法上并未也不必采取这种去暴力化的路径来实现去道德化的目的。相比之下，身心健康权作为一种保护法益更具优越性，不应认为只在不具备性自主权时才对其进行保护。作为本罪保护法益的身心健康权的具体内容是生理上女性一身专属的生殖健康权，社会性别上的女性不是本罪的保护对象。认为本罪是抽象危险性犯不会造成处罚扩大化。认为本罪并未提升性同意年龄、女性的真实同意是本罪的成立要件不会造成本罪被架空。应当认为负有照护职责的人不必利用身份造成隐性强制，在女性知道其身份时即可成立犯罪。其自手实施和利用他人实施狭义性行为均能成立犯罪。
关键词：负有照护职责人员性侵罪；保护法益；性自主权；身心健康权；生殖健康权
12.罗马法上的信义原则
作者：[德]弗里茨·舒尔茨 著、毕经纬 译（澳门科技大学法学院）
内容提要：信义指守信、遵守诺言，即言出必行或言行一致。罗马人以信义为荣，罗马式信义不同于希腊式或布匿式信义，是罗马人的一项生活原则，也被视作罗马男性美德“坚韧不拔”的一个方面。有些信义关系具有法律特征，有些不具备。罗马法承认不要式法律行为的效力，遵循完全债务合同的严格拘束力，其秉承的诚实信用原则具有信义与正直的双重面向。在信义的类型上，除合同信义外，还包括一种誓言信义。从罗马法的信义原则中发展出罗马高级官员受其所颁布告示的约束和法不溯及既往这两条重要规则。此外，在古罗马人的生活中还存在着为数众多的持续性信义关系，其体现在解放自由人与其庇主之间、庇主与门客之间、古罗马财政官与其上级官员之间、朋友之间以及友好合作协议中，但这些信义关系并不都具有法律上的特征。了解了信义原则的这些具体体现，便能更好地理解罗马法。
关键词：罗马法；信义；合同拘束力；诚实信用；誓言；法源
《南大法学》经国家新闻出版署批准，于2020年正式创刊，2021年入选为南京大学中国社会科学研究中心CSSCI（2021-2022）扩展版来源期刊。《南大法学》承继自《南京大学法律评论》，后者创始于1994年，为国内最早的法律评论书刊，《南大法学》植此沃土，纳故吐新，将来枝繁叶茂，良可期也！
责任编辑 | 王睿
审核人员 | 张文硕
本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。
热门跟贴