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医疗期是员工因自身疾病所需的治疗时间，在此期间公司不能与员工解除劳动合同。当医疗期满后，法律对员工的保护期限结束，那员工在医疗期满后，继续向公司请病假，不来公司上班，公司是否可以以员工医疗期满不到岗，无故旷工解除劳动合同呢?
经典案例
甲于2018年2月1日入职A公司，岗位为客户服务主管，双方签订期限自2018年2月1日至2021年1月31日止3年的劳动合同。
2019年10月8日甲因腰椎间盘突出请了6个月的病假，2020年4月9日，A公司向甲发送返岗通知书，要求甲于2020年4月15日至公司报到。甲收到返岗通知后回复“已递交病假，仍在病假中。”2020年4月20日，A公司向甲出具解除劳动合同通知书，载明：“由于您医疗期结束后仍请病假至今，公司要求返岗也未出勤构成旷工。根据劳动合同约定及公司规定严重违反公司劳动纪律和规章制度，现公司决定自2020年4月20日起与您解除劳动合同”。甲认为A公司属于违法解除，遂提起仲裁要求A公司支付违法解除赔偿金，仲裁支持了甲的请求，A公司不服提起诉讼。
法院认为，甲未返岗上班是基于自身疾病需继续接受治疗的客观原因，而非主观上拒绝向A公司提供劳动，故甲的行为不构成旷工。A公司无权以旷工为由，认定甲严重违反公司规章制度。故A公司应向甲支付违法解除合同赔偿金95966.67元。
风险提示
员工患病在规定的医疗期满后继续病假，仍不能工作的，公司可以提前三十日书面通知员工或额外支付一个月工资后可以解除劳动合同，并且解除后应支付员工经济补偿金。但是员工未恢复继续请病假是客观情况不能到岗，不属于故意违反公司规章制度的旷工行为，公司不能以此为由解除劳动合同，否则需要支付赔偿金。
公司治理建议
公司应如何对待医疗期的员工，以避免违法解除的风险呢？我们建议：
1、医疗期内公司不能解除员工
员工因病处于医疗期内的，公司不能在此期间与员工解除劳动合同，因为这是法律对患病员工休息休假的保护期。另外，即使双方签订的劳动合同期限在医疗期内期满，公司也不得终止劳动合同，应当延续至医疗期情形消失时终止。待情形消失后，公司才能终止与员工的劳动合同。
2、医疗期满不能从事原工作的员工不能直接解除
员工医疗期满，按时返回公司上班，但是不能从事原工作岗位；以及像本案中的甲，医疗期满仍继续请病假的，也可视为不能从事原工作。像上述情况的，公司可为员工另行安排工作，如果员工仍不能胜任的，公司可以提前30日以书面形式通知员工解除劳动合同，或额外向员工支付一个月工资直接解除。
3、癌症、精神等特殊疾病需进行劳动能力鉴定
对于患癌症、精神病、瘫痪等特殊疾病的员工，在医疗期满后，公司还负有为员工申请劳动能力鉴定的义务，如果劳动能力被鉴定为一至四级，公司应当配合为员工办理退休、退职手续，以保障员工能享受退休待遇。在公司未履行上述义务的情况下，即使员工医疗期届满，劳动者无法从事工作，公司也不能直接与员工解除劳动关系，更不能以员工构成旷工、严重违反单位规章制度为与员工解除劳动关系。旷工问题还可阅读《》【劳动法研310】
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作者介绍
李 慧
股权高级合伙人
北京盈科（上海）律师事务所
盈科管理委员会 委员
盈科业务指导委员会副主任
上市公司商学院《法律风险》主讲导师
工信部中小企业志愿服务专家律师
中级并购交易师、碳排放交易师、上市公司独立董事资格、上市公司董事会秘书资格
业务领域：公司设立与投资、公司合规体系建设、股权激励、股权架构设计、并购与重组、破产清算、商事诉讼等法律事务。
李慧律师，专注于企业法律顾问服务，长期致力于公司法与合规研究，熟悉公司治理结构、内部运营和HR管理事务。
担任多家教育培训业、口腔医疗业、物流业、制造业、传媒业、租赁服务业、住宿餐饮业、软件与信息技术业、珠宝首饰业……等行业企业常年法律顾问。
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